BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 5/13 vom 27. November 201 3 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja __________________________________ WpHG aF § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG § 24 Abs. 1, 2 StGB § 73 Abs. 1 Satz 1 1. Auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments wird eingewirkt, wenn dieser künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse erhöht, abg e- senkt oder auch nur stabilisiert wird. Hierfür reicht es nicht aus, dass aufgr und des manipulativen Geschäfts erstmals ein Börsenpreis gebildet wird; erforde r- lich ist vielmehr, dass bereits ein Börsenpreis existiert, der sodann durch die Manipulation des Täters beeinflusst wird. 2. Für den nach § 28 Abs. 2 WpHG aF erforderlichen Taterf olg reicht es aus, dass der manipulierte Preis an der Börse festgesetzt wird. Es ist nicht erfo r- derlich, dass danach weitere Geschäfte getätigt werden, bei denen die Preise kausal gerade auf dem durch das manipulative Geschäft hervorgerufenen Kursniveau be ruhen. 3. Der Begriff des Börsenpreises im Sinne des § 38 Abs. 2 WpHG aF entspricht dem des § 24 Abs. 1 BörsG. Ein Börsenpreis in diesem Sinne kommt auch - 2 - dann zustande, wenn das Geschäft, auf dem er beruht, den inhaltlichen A n- forderungen des § 24 Abs. 2 Satz 1 BörsG nicht genügt; erfasst sind deshalb auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise. 4. Der subjektive Tatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG aF erfordert Vorsatz; dieser genügt. Nicht vorausgesetzt ist, dass der Täter mit einer Manipulationsabsicht handelt. 5. Bei einer nach § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF strafbaren Marktmanipulation durch den Verkauf von Aktien zu e i- nem zuvor abgesprochenen Preis ist erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB der gesamte für die Ak tien erzielte Kaufpreis. BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5 /13 - LG Düsseldorf in der Strafsache gegen wegen vorsätzlicher Marktmanipulation - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 25. Juli 201 3 in der Sitzung am 27. November 2013 , an de nen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Hubert, Dr. Schäfer, Mayer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Obersta atsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - nur in der Verhandlung am 25. Juli 2013 - als Verteidiger, Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. September 2012 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rech ts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen - wegen vorsätzlicher Marktmanipulation in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstr a- fe von 120 Tagessätzen zu je 80 Höhe von 63.700 Verletzung materiellen Rechts und beanstandet insbesondere die Beweiswü r- digung sowie die Verfallsentsch eidung. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erteilte der Angeklagte Verkaufs - und Kaufaufträge für die im Freiverkehr an der Frankfurter Börse g e- handelten Aktien der Firma R . AG, die er zuvor mit dem Kä u- fer bzw. Verkäufer abgesprochen hatte (sog. matched orders bzw. prearranged trades). 1. Zunächst gab er am 3. April 2009 in der Absicht, sich finanzielle Liqu i- dität für den Erwerb sonstiger Aktien zu verschaffen, einen Verkaufsauftrag über 22.000 Aktien der R . AG zu einem Verkaufslimit von 1 2 3 - 5 - 4,55 einer zwischen beiden zuvor getroffenen Vereinbarung einen Kaufauftrag mit einem Kauflimit von 4,5 5 und unmittelbar darauf über weitere 8.000 Stück der betreffenden Aktien. Diese Aufträge wurden jeweils zu entsprechenden Geschäftsabschlüssen zusammengeführt. Ein zu einem nicht näher festgestellten vorherigen Zeitpunkt veröffentl ichter Preis für die Aktie der R . einen Geldkurs, zu dem kein Umsatz stattfand, sondern nur eine Nachfrage bestand. Nach der Auffassung der Strafkammer sei dieser Kurs zwar k ein Bö r- senkurs im Sinne des § 24 BörsG. Er sei gleichwohl bei der Beurteilung der Einwirkung auf den Preis der Aktie nach § 38 Abs. 2 WpHG in der zur Tatzeit geltenden Fassung durch das Verhalten des Angeklagten heranzuziehen, weil andernfalls gerade auf b esonders manipulationsanfälligen Märkten der dort b e- sonders notwendige strafrechtliche Schutz nicht gewährleistet sei. 2. Um die ihm gewährte Liquidität teilweise zurückfließen zu lassen, gab der Angeklagte am 30. April 2009 den Kauf von 10.000 Stück der selben Aktie zu einem Kauflimit von 4,55 Verkaufsaufträge über je 5.000 Stück Aktien mit dem vereinbarten Verkaufslimit in gleicher Höhe erteilt hatte, kam es zu einem entsprechenden Geschäftsa b- schluss. Sec hs Minuten zuvor hatte der Angeklagte mit seinem Geschäft s- partner ein ebenfalls abgesprochenes - nicht mehr verfahrensgegenständl i- ches - Geschäft zu 4,50 Angeklagte, so die Wertung des Landgerichts, in von § 38 Abs. 2 WpHG aF pönalisierter Form eingewirkt. II. Das Urteil hält der auf Grund der Revisionsrechtfertigung gebotenen umfassenden sachlichrechtlichen Prüfung stand. Die - entgegen der Auffa s- sung der Revision rechtsfehlerfrei zustande gekommenen - F eststellungen b e- 4 5 - 6 - legen zwei zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehende Straftaten nach § 38 Abs. 2 WpHG in der hier nach § 2 Abs. 3 StGB maßgebenden, zu den Tatzeiten geltenden Fassung (im Folgenden: aF). Bezüglich der Anordnung des Verfalls zeigt di e Revision ebenfalls keinen Rechtsfehler auf. 1. Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken an der Verfassung s- mäßigkeit der die Strafbarkeit begründenden Regelung. a) Für die rechtliche Bewertung des vorliegenden Falles ist folgendes Regelungsgefüge maßgeblich: Gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF ist es untersagt, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf - oder Verkauf s aufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen - oder Marktpreis v on Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF bestimmt, dass derjenige ordnungswidrig handelt, der entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit eine r Rechtsverordnung nach Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vo r- nimmt oder einen Kauf - oder Verkauf s auftrag erteilt. § 20a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF erlaubt dem Bundesministerium der Finanzen, durch eine Recht s- verordnung, die der Zustimmung des Bundes rats bedarf, nähere Bestimmu n- gen zu erlassen über falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen - oder Marktpreis von Finanzinstrumenten oder das Vorliegen eines künstlichen Preisniveaus. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der auf dies er Grundlage erlassenen Marktmanipulations - Konkretisierungsverordnung (M a- KonV) werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf - oder Ve r- kaufsaufträge über Finanzinstrumente gegebe n, die von Parteien, die sich a b- gesprochen haben, zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen e r- teilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweil i- 6 7 - 7 - gen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt. Strafbar gemäß § 38 Abs. 2 W pHG aF macht sich schließlich u.a., wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF bezeichnete Handlung begeht und dadurch auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments einwirkt. b) Auch mit Blick auf die zahlreichen, in den genannten Vorschriften en t- haltenen unbe stimmten Rechtsbegriffe, die auf den ersten Blick wenig übe r- sichtliche Regelungstechnik und die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WphG aF enthaltenen blankettartigen Verweise auf verschiedene Rechtsverordnungen ist die Reg e- lung insgesamt - trotz der verschiedentlich im Schrifttum geäußerten Zweifel (vgl. Sorgenfrei, wistra 2002, 321, 325; Park - Sorgenfrei, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 61 ff.; Moosmayer, wistra 2002, 161, 167 ff.; Tripm a- ker, wistra 2002, 288, 292; Streinz/Ohler, WM 2004, 1309, 1314 ff.; Schmitz, ZStW 115 (2003), 501, 528) - verfassungsgemäß (vgl. zu § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 3 StR 506/10, wistra 2011, 467, 468; zu § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 383 f.; vgl. auch Vogel in As s- mann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vor § 20a Rn. 26 ff.; Mock/Stoll/Eufinger in Kölner Kommentar zum WpHG, § 20a Rn. 82 ff.; Schwark/Zimmer, Kapita l- marktrechts - Kommentar, 4. Aufl., § 20a WpHG Rn. 5 f. mwN; Ziouvas /Walter, WM 2002, 1483, 1487; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezug s- normen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, S . 273; Schönw ä lder, Grund und Grenzen einer strafrechtlichen Regulierung der Marktmanipulation, 2011, S . 115 ff . ; Teuber, Die Beeinfl ussung von Börsenkursen, 2011, S . 217 ff.). Sie genügt insbesondere - entsprechend anderen wirtschaftsstrafrechtl i- chen Tatbeständen wie etwa der Subventionsbetrug (§ 264 StGB), der Kapita l- anlagebetrug (§ 264a StGB) oder der Kreditbetrug (§ 265b StGB), di e in ähnl i- cher Form durch die Verwendung konkretisierungsbedürftiger Rechtsbegriffe 8 9 - 8 - geprägt sind - noch dem verfassungsmäßigen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 383 f.; Vogel, aaO Vor § 20a Rn. 29), der nach der Rechtspr e- chung des Bundesverfassungsgerichts nicht übersteigert werden darf, damit die Gesetze nicht zu starr und kasuistisch und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht wer den (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 1992 - 2 BvR 858/92, NJW 1993, 1909, 1910). Die Verwendung präziserer, engerer Formulierungen würde hier die Gefahr b e- gründen, dass die Regelung mit Blick auf die sich schnell ändernden manipul a- tiven Praktiken an den Börsen und Märkten den ihr zugedachten hauptsächl i- chen Zweck, im Interesse des Gemeinwohls die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und organisierten Märkten zu gewährleisten und damit deren Funktionsfähigkeit gegen manipulierende Eingriffe zu sichern (BT - Drucks. 14/8017, S. 98; MüKoStGB/Pananis , 2010, § 38 WpHG Rn. 7) bereits nach kurzer Zeit nicht mehr erfüllen könnte (vgl. Schwark/Zimmer, aaO § 20a WpHG Rn. 5). Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG liegt ebenfalls nicht vor (vgl. Eichelberger, ZBB 2004, 296, 299). Die Marktmanipulations - Konkretisierungsverordnung wirkt nicht strafb e- gründend. Sie ist nicht abschließend und enthält Begriffserläuterungen sowie Regelbeispiele, bei de ren Vorliegen Tatbestandsmerkmale des § 20a WpHG erfüllt sein können, außerdem Verfahrensvorschriften zur Anerkennung einer zulässigen Marktpraxis. Sie hat zum Ziel, den Marktteilnehmern entsprechende Leitlinien an die Hand zu geben, mit deren Hilfe deutli ch wird, welche Handlu n- gen marktkonform sind und damit keinen Verstoß gegen § 20a Abs. 1 WpHG darstellen (BT - Drucks. 14/8017 S. 90). Daher führt sie keine neuen Straftatb e- stände ein; sie spezifiziert lediglich in nach der Rechtsprechung des Bunde s- verfassun gsgerichts letztlich unbedenklicher Weise (vgl. BVerfG, Beschlüsse 10 - 9 - vom 6. Mai 1987 - 2 BvL 11/85, BVerfGE 75, 329, 342; vom 29. Mai 1991 - 2 BvR 117/90, NJW 1992, 107; vom 7. Oktober 2008 - 2 BvR 1101/08, NVwZ 2009, 239 f. mwN) die gesetzlichen Regelungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 1 StR 420/03, NJW 2005, 445, 450 zur Verordnung zur Konkretisierung des Verbots der Kurs - und Marktpreismanipulation KuMaKV; vgl. auch Schwark/Zimmer, aaO § 20a WpHG Rn. 6). 2. Die Voraussetzungen der § 39 Abs . 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Wp H G aF sind durch die Feststellungen belegt. Insoweit bedürfen lediglich die folgenden Gesichtspunkte der Erörterung: a) Die von dem Angeklagten erteilten Verkauf s - bzw. Kaufaufträge und die auf dieser Grundlage ab geschlossen Geschäfte waren geeignet, irreführe n- de Signale für den Börsenpreis eines Finanzinstruments zu geben, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF. aa) Der Begriff der irreführenden Signale in diesem Sinne entspricht demjenigen der irreführenden Angaben nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG aF. In diesem Sinne ist ein irreführendes Signal gegeben, wenn es geeignet ist, einen verständigen, d.h. börsenkundigen und mit dem Markt des betroffenen Finanzinstruments vertrauten, Anleger zu täuschen (vgl. etwa Voge l in As s- mann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 150; MüKoStGB/Pananis , 2010, § 38 WpHG Rn. 172). Zu den Marktverhältnissen gehören alle Umstände, die auf die Preisbildung einwirken, also insbesondere die Angebotslage, die Nac h- frageseite, das Umsatzvolume n, die zeitliche Abfolge der getätigten Umsätze sowie allgemein die Marktliquidität (vgl. MüKoStGB/Pananis aaO). bb) Diese Voraussetzungen sind in beiden Fällen erfüllt . Der Angeklagte und sein Geschäftspartner hatten jeweils einen bestimmten Preis und die Stückzahlen abgesprochen. Sodann setzten sie für die Aufträge zu dem Ve r- 11 12 13 14 - 10 - kauf bzw. Kauf an der Börse ein der vorherigen Absprache entsprechendes Preislimit. Die auf diesen limitierten Orders beruhenden Geschäfte vermittelten jedoch den Eindruck, dass de r Preis sich jeweils börsenmäßig aufgrund von Angebot und Nachfrage frei gebildet habe (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Oktober 2011 - 2 Ss 65/11, NJW 2011, 3667). Damit konnte ein verständiger Marktteilnehmer über die zutreffenden wirtschaftlichen Verhä ltnisse in dem b e- treffenden Markt in die Irre geführt werden. cc) Einen über die Eignung, falsche oder irreführende Signale zu geben, hinausgehenden Erfolg - etwa in Form eines Irrtums bei sonstigen Markttei l- nehmern - verlangt § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Wp H G nach seinem ausdrückl i- chen Wortlaut nicht (vgl. schon zutreffend OLG Stuttgart, aaO, NJW 2011, 3667, 3670). b) Die vom Angeklagten vorgenommenen Handlungen in Form der sog. matched orders bzw. prearranged trades waren mit der zulässigen Marktpraxis auf dem betreffenden Markt nicht vereinbar (vgl. hierzu § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV; BR - Drucks. 639/03 S. 12; MüKoStGB/Pananis , 2010, § 38 WpHG Rn. 189; Vogel, aaO § 20a Rn. 166), so dass der Ausnahmetatbestand des § 20a Abs. 2 Satz 1 Wp H G nicht eingreift. D ie Voraussetzungen des § 20a Abs. 3 Wp H G liegen ebenfalls nicht vor. 3. Der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG aF erfordert, dass - z u- sätzlich zu den Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 Wp H G aF - der Angeklagte auf den Börs enpreis der R . - Aktie ta t- säc h lich einwirkte. Auch dies kann den Feststellungen in beiden Fällen im E r- gebnis entnommen werden. 15 16 17 - 11 - a) Der Begriff des Börsenpreises bestimmt sich nach der auch in diesem Zusammenhang geltenden Definition des § 24 Börs G (allg. Auff., vgl. etwa Park - Sorgenfrei , Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 110; Vogel, aaO § 20a Rn. 114; Diversy in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstra f- recht, § 38 WpHG Rn. 124; Schröder, HdB Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. , Rn. 381). Dafür spricht bereits, dass die Strafbarkeit von marktmanipulativen Verhaltensweisen früher im Börsengesetz selbst geregelt war (vgl. § 88 BörsG aF) und nichts dafür ersichtlich ist, dass derselbe Begriff innerhalb eines G e- setzes unterschiedlic h zu interpretieren war. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass durch die Normierung der Strafbarkeit im Wertpapierha n- delsgesetz insoweit eine sachliche Änderung beabsichtigt war (vgl. BT - Drucks. 14/8017 S. 64, 89). Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 B örsG sind alle Preise, die wä h- rend der Börsenzeit an einer Börse im Präsenzhandel oder im elektronischen Handel, oder Preise, die an einer Warenbörse ermittelt werden, Börsenpreise (vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 24 BörsG Rn. 5). Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 BörsG gilt dies auch für einen Preis, der im Freiverkehr an einer Wer t- papierbörse festgestellt wird. Auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments wird eingewirkt, wenn dieser künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Ve r- hältnisse am Markt, erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird (vgl. OLG Stuttgart, aaO NJW 2011, 3667, 3669; Vogel, aaO § 38 Rn. 51, § 20a Rn. 115; Fuchs/Waßmer, W p HG, 2009, § 38 Rn. 40; Koppmann , ZWH 2012, 27). Ma ß- geblich ist also, dass die manipulative Handlung des Täters kausal für den fra g- lichen Preis eines Finanzinstruments ist. aa) Im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat das Landgericht darauf ab gestellt, dass vor dem Verkauf der Aktien durch den Angeklagten an seinen Partner ein nur eine Nachfrage bestand (UA S. 5). An anderer Stelle hat es diesen Kurs als 18 19 - 12 - Taxkurs bezei chnet (UA S. 17). Dies genügt für die Annahme eines Börsenku r- ses in dem hier maßgebenden Sinne nicht. Dabei kann dahinstehen, welche Bezeichnung letztlich zutreffen soll; denn sowohl Geld - als auch Taxkurse sind, wie die Strafkammer selbst zutreffend erkan nt hat, keine Börsenkurse im Sinne des § 24 Abs. 1 BörsG (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1990 - XI ZR 68/89, WM 1990, 1408 mwN zu § 29 BörsG aF Oetker ; Bergmann, HGB, 3. Aufl., § 400 Rn. 6 mwN; Baumbach/Hopt, HGB , 3 6 . Aufl., § 24 BörsG Rn. 8). Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang im Rahmen der rech t lichen Würdigung ausgeführt hat, es müsse auf solche Geld - oder Ta x- kurse zurückgegriffen werden, auch wenn diese keine Börsenkurse im Sinne des § 24 BörsG seien, damit der notwendige strafrechtliche Sc hutz gewährlei s- tet werden könne, ist nicht zu verkennen, dass insbesondere enge Märkte wie der vorliegende, auf denen Wertpapiere mit nur wenigen Umsätzen gehandelt werden, besonders manipulationsanfällig sind. Allein das Ziel, vermeintliche oder tatsächli ch bestehende Strafbarkeitslücken zu schließen, kann jedoch nicht dazu führen, Tatbestandsmerkmale zu überdehnen. Wie weit und unter welchen Voraussetzungen der strafrechtliche Schutz in diesem Bereich g e- wäh r leistet werden soll, ist in erster Linie der Ent scheidung des Gesetzgebers übertragen. Dieser hat sich bei der Neuregelung der Bußgeld - und Strafvo r- schriften durch das am 1. Juli 2002 in Kraft getretene Vierte Finanzmarktförd e- rungsgesetz dafür entschieden, die Strafbarkeit marktmanipulativen Verhaltens an die Einwirkung auf einen Börsen - oder Marktpreis zu knüpfen (hinsichtlich der Praxistauglichkeit kritisch etwa bereits Ziouvas/Walter, WM 2002, 1483, 1487). Dies ist bei der Rechtsanwendung hinzunehmen. Nicht allein ausreichend ist es auch, dass der Angeklagte durch das G e- schäft mit seinem Partner einen (neuen) Börsenpreis bewirkte. Nach der soweit ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur einhellig verwendeten Umschre i- 20 21 - 13 - bung des Einwirkens im Sinne des § 38 Abs. 2 WpHG aF, von der in der vorli e- genden Fallkonstellation abzuweichen kein Anlass besteht, ist es erforderlich, dass bereits ein Börsenpreis existiert, der sodann durch die Manipulation des Täters beeinflusst wird. Der Tatbestand setzt somit, anders als etwa der Kap i- talanlagebetrug nach § 264a StGB, einen bereits bestehenden Börsenpreis voraus; das (erstmalige) Bewirken eines Börsenpreises wird von ihm nicht u m- fasst (vgl. OLG Stuttgart, aaO NJW 2011, 3667, 3670; Fleischer, ZIP 2003, 2045, 2052; Ziouvas, ZGR 2003, 113, 137). Den Urteilsgründen ist in ihrem Zusammenhang jedoch genügend sicher zu entnehmen, dass bereits vor dem manipulativen Geschäft zwischen dem Angeklagten und seinem Partner ein Börsenpreis im Sinne des § 24 Abs. 1 BörsG für die R . - Aktie bestand. Nach den vom Landgerich t wiedergeg e- benen Ausführungen der Sachverständigen N . wurde die Aktie zwar zw i- schen dem 31. Mai 2007 und dem 11. August 2008 nicht gehandelt. Danach - und damit vor der Tat am 3. April 2009 - fanden jedoch Umsätze statt. Au f- grund der weiteren Darleg ungen der Quellen, aus denen die Sachverständige ihre diesbezüglichen Erkenntnisse gewonnen hat, ist davon auszugehen, dass diese Umsätze zur Festsetzung von Börsenpreisen führten. Auch im Rahmen ihrer Erwägungen zum Verfall hat die Strafkammer ausgeführt, dass die R . - Aktie Anfang des Jahres 2009 gehandelt wurde. bb) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei als Bezugspunkt einen an der Börse festgesetzten Kurs angenommen, der auf e i- nem kurz vor der abgeurteilten Tat zw ischen dem Angeklagten und seinem G e- schäftspartner getätigten Geschäft beruhte. Darauf, ob es sich hierbei ebenfalls um ein zuvor abgesprochenes Geschäft handelte, das den inhaltlichen Anfo r- derungen an das ordnungsmäßige Zustandekommen eines Börsenpreises nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BörsG nicht genügte (vgl. Beck in Schwark/Zimmer, 22 23 - 14 - aaO § 24 BörsG Rn. 25), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Begriff des Börsenpreises wird zunächst in § 24 Abs. 1 BörsG definiert. Danach sind - jedenfalls bis zu einer au fsichtsrechtlichen oder sonstigen Beansta n- dung - auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise erfasst; denn insbesondere der Preisfindung in elektronischen Handelssystemen fehlt heute jedes gestaltende oder gar regelnde Moment; sie ist nur noc h Protokollierung eines realen Transaktionspreises (vgl. Theissen , WM 2003, 1497, 1503). De s- halb gebieten es Sinn und Zweck der § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, die Preisbildung an bzw. auf und die Funktionsf ä- higkeit von Börs en und überwachten Märkten zu schützen (vgl. im Einzelnen Vogel, aaO § 20a Rn. 26 ff.; Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, § 20a WpHG Rn. 2 [Stand: April 2012] ), in dem hier relevanten Zusammenhang auf diesen Bö r- senpreis im formellen Sinne, nicht aber darauf abzustell en, ob die inhaltlichen Anforderungen gemäß § 24 Abs. 2 BörsG erfüllt sind. Diese sind vor allem auch deshalb von Belang, weil dem Börsenpreis in zahlreichen anderen Zusamme n- hängen, etwa bei der Pfandverwertung, beim Fixhandelskauf sowie im Bilanz - oder St euerrecht eine erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. Beck in Schwark/Zimmer, aaO § 24 BörsG Rn. 5 f.). Zudem könnten andernfalls b e- sonders hartnäckig manipulierende Täter, die unter Umständen mehrere abg e- sprochene Geschäfte hintereinander tätigen, allenfalls für die erste Transaktion strafrechtlich belangt werden. cc) Der Angeklagte wirkte jeweils auf den Börsenpreis der R . - Aktie bereits dadurch ein, dass der von ihm und seinem Partner abgesprochene Preis an der Börse festgesetzt wurde. § 38 Abs. 2 WpH G aF ist zwar als E r- folgsdelikt ausgestaltet (Vogel, aaO § 38 Rn. 49; Fuchs/Waßmer, WpHG, 2009, § 38 Rn. 40, 47; Kutzner, WM 2005, 1401, 1406). Der notwendige Einwi r- kungserfolg im Sinne der Vorschrift setzt jedoch nicht voraus, dass nach den konkreten Gesc häften zwischen dem Angeklagten und seinem Partner durch 24 - 15 - Dritte weitere Geschäfte getätigt wurden, bei denen die Preise kausal gerade auf dem durch die manipulativen Geschäfte hervorgerufenen Kursniveau ber u- hen. § 38 Abs. 2 WpHG aF bestimmt nicht, welchen aus der Vielzahl von Bö r- sen - und Marktpreisen, die für ein Finanzinstrument erzielt werden, der Täter herbeiführen muss; vielmehr genügt die Einwirkung auf irgendeinen Börsen - oder Marktpreis, demnach auch auf irgendeinen festgestellten Preis im laufe n- den Handel, der nicht notwendigerweise der Schlusskurs sein muss. Die Beei n- flussung des weiteren Kursverlaufs nach einer bereits eingetretenen Beeinflu s- sung ist ebenfalls nicht erforderlich (vgl. auch EuGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - C - 445/09 IMC - Securities BV gegen Stichting Autoriteit Financiele Markten - BKR 2011, 422; Heusel/Schmidberger, BKR 2011, 425, 427; OLG Stuttgart, aaO, NJW 2011, 3667, 3669; Woodtli, NZWiSt 2012, 51, 54 f.; aA Kudlich, wistra 2011, 361, 363 f.; Nietsch XI § 38, WpHG 112 WuB). b ) Der Angeklagte handelte vorsätzlich; dies genügt für die subjektive Tatseite. Insbesondere setzt § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG nicht voraus, dass der Angeklagte mit einer Manipulationsabsicht oder aus anderen Motiven handelte. Der im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht, insbesondere bei effektiven Geschäften könne die Frage, ob von Handelsaktivitäten falsche oder irreführende Signale ausgehen, nicht ohne Blick auf die innere Willensrichtung der Beteiligten beantwortet und nur bei Bestehen einer Manipu lationsabsicht bejaht werden (vgl. MüKoStGB/Pananis, 2010, § 38 WpHG Rn. 172 f.; Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, WpHG § 20a Rn. 25 [Stand: April 2012] ; Eichelbe r- ger, Das Verbot der Marktmanipulation, 2006, S. 292; Schröder, HdB Kapita l- marktstrafrecht, 2. Aufl., Rn . 599), ist nicht zu folgen (vgl. Vogel, aaO § 20a Rn. 152; Fuchs/Fleischer, WpHG, 2009, § 20a Rn. 74). Nach dem Gesetze s- wortlaut kommt es - im Gegensatz zu der bis zum 29. Oktober 2004 geltenden Fassung - auf eine derartige Manipulationsabsicht nicht (meh r) an. Vielmehr hat der Gesetzgeber auf dieses Absichtsmerkmal mit dem Anlegerschutzverbe s- 25 - 16 - sungsgesetz bewusst in Abkehr von der früheren Fassung des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG verzichtet (vgl. BT - Drucks. 15/3174 S. 37). Dies entspricht auch der Intenti on der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider - Geschäfte und Marktmanipulation (ABl. EU 2003 Nr. L 96 S. 16), die durch das Anlegerschutzverbessungsgesetz umgesetzt wurde (vgl. BT - Drucks. 15/3174 S. 2 6). Nach der Begründung der Kommission stellt die Definition der " Marktmanipulation " auf das Verhalten der betreffenden Person und nicht auf ihren Vorsatz oder ihr Ziel ab (KOM[2001] 281 endgültig S. 6). 4 . Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz bege gnet keinen rechtl i- chen Bedenken. a) Ihr stehen nach den Feststellungen keine Ansprüche von Geschädi g- ten entgegen (§ 73 Abs. 1 Satz 2, § 73 a Satz 1 StGB). Wie sich aus dem ang e- fochtenen Urteil ergibt (UA S. 19), haben Anleger aufgrund der Kursmanipulat i- on keinen Schaden erlitten. Daher kann dahinstehen, ob überhaupt ein A n- spruch von Anlegern auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen etwa nach § 826 BGB gegeben sein und eine Verfallsanordnung hindern könnte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Dezember 2 011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90, 101 f.; Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 254/09, NStZ 2010, 326; Woodtli, NZWiSt 2012, 51, 55). b) Die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe des gesamten Betr a- ges, den der Angeklagte durch den Verkauf der ersten 14 . 000 Aktien im Ra h- men der ersten Tat erzielte, begegnet keinen Bedenken. Der Angeklagte hat aus der Tat diesen Verkaufserlös im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB e r- langt. 26 27 28 - 17 - Aus der Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Ve r- mögenswer te, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatb e- stands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09, BGHR StGB § 73 Erlangtes 12). Nach Sinn und Zweck des Verfalls wer den solche Vorteile erfasst, die der Tei l- nehmer oder Dritte nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangen und behalten dürfen soll, weil sie von der Rechtsordnung als Ergebnis einer recht s- widrigen Vermögensverschiebung bewertet werden. Der dem Verfall unterli e- gende Vorteil bestimmt sich danach, was letztlich strafbewehrt ist (vgl. im Ei n- zelnen BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 83 f.). Hat sich der Tatbeteiligte im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit - insbesonde re dem Abschluss oder der Erfüllung eines Vertrages - strafbar gemacht, so ist demgemäß bei der Bestimmung dessen, was er aus der Tat erlangt hat, in den Blick zu nehmen, welchen geschäftlichen Vorgang die Vo r- schrift nach ihrem Zweck verhindern will; nur d er aus diesem Vorgang gezog e- ne Vorteil ist dem Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erwachsen. S o- weit das Geschäft bzw. seine Abwicklung an sich verboten und strafbewehrt ist, unterliegt danach grundsätzlich der gesamte hieraus erlangte Erlös dem Ver fall (BGH, aaO, BGHSt 57, 79, 84 mwN). Dies trifft für die hier gegebene Konstellation der Marktmanipulation nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF zu; denn danach ist das abgeschlossene Geschäft ausdrücklich verboten und der Kaufpreis als Erlös gerade unmittelb a- rer Zufluss aus dieser untersagten Transaktion. Die Situation bei verbotene r- weise abgesprochenen Geschäften ist maßgebend dadurch gekennzeichnet, dass die Vertragspartner kollusiv zusammenwirken. Derartige Geschäfte sind nicht genehmigungsfähig; die § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF wollen sie vielmehr zum Schutz vor Preismanipulationen von Wertpapierkursen gerade als solche verhindern. Strafrechtlich bemakelt ist 29 30 - 18 - demnach nicht nur die Art und Weise de r Ausführung des Geschäfts sondern dieses selbst, weil es den manipulierten Börsenpreis und damit den tatbestan d- lichen Erfolg herbeiführt. Damit unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation maßge b- lich von solchen, bei denen nach der Rechtsp rechung nicht die gesamte aus einem abgeschlossenen Geschäft erlangte Gegenleistung, sondern nur der durch das strafbewehrte Vorgehen erreichte Sondervorteil als erlangt zu bewe r- ten ist . So gilt etwa bei verbotenen Insidergeschäften lediglich der realisier te Sondervorteil gegenüber anderen Marktteilnehmern als erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884). Dort ist der Veräußerungsakt als solcher legal; bemakelt ist das Geschäft des halb, weil der Insider aus seinem Sonderwissen keinen Sondervorteil gegenüber den anderen Marktteilnehmern ziehen soll ( z um Unterschied von Marktmanipulation und Insiderhandel vgl. im Einzelnen etwa Lienenkämper, Marktmanipulation gemäß § 20a WpHG, 2012, S . 158). Auch in den Fällen korruptiv erlangter Auftragserteilungen ist im Gegensatz zur hiesigen Sachlage lediglich die Art und Weise bemakelt, wie der Auftrag erlangt wurde, nicht hingegen, dass er ausgeführt wurde. Dies rechtfertigt es, das E r- langte nach dem kalkulierten Gewinn und nicht nach dem vereinbarten Wer k- lohn zu bemessen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309 ff.). Bei nach dem Außenwirtschaftsgesetz verbotenen Ausfuhren kommt es schließlich darauf an, ob das dem Vor gang zugrunde liegende G e- schäft genehmigungsfähig ist und genehmigt werden müsste (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 83 ff.). Ist dies der Fall, wird allein die Umgehung der Kontrollbefugnis der Genehmigungsbehörde sankti o- niert; erlangt sind dann nur die hierdurch ersparten Aufwendungen. Ist das G e- schäft demgegenüber - gegebenenfalls auch nur nach dem Ermessen der z u- ständigen Behörde - nicht genehmigungsfähig, so ist es als solches bemakelt; 31 - 19 - dann kann - wie in der vorliegenden Ko nstellation - die gesamte Gegenleistung abgeschöpft werden. c) Ein Absehen vom Verfall nach der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB hat das Landgericht geprüft und ohne Rechtsfehler abgelehnt. Becker Schäf er Hubert Mayer Spaniol 32
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