ECLI:DE:BGH:2017:040417B3STR516.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 516/16 vom 4. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 4. April 2017 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO b e- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Verden vom 9. August 2016 wird a) das Verfahren im Fall II. 4 der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last, b) das vorgenannte Urteil - unter Aufrechterhaltung der zugeh ö- rigen Feststellungen - aufgehoben, a a) soweit der Angeklagte im Fall II. 5 der Urteilsgründe ve r- urteilt worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an e ine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung, Beleidigung und Beihilfe zur Beleid igung in Tateinheit mit Beihilfe zur Sachbeschädigung unter Einbeziehung von früher gegen ihn verhängten Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensbea n- standung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Recht s- mittel führt auf Antrag des Generalbundesanwalts zur teilweisen Einstellung des Verfahrens und hat darüber hinaus den aus der Entscheidungsformel ersichtl i- chen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge dringt aus den in der Antragsschrift des Genera l- bundesanwalts genannten Gründen nicht durch. 2. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 4 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Beleidigung in Tateinheit mit Be i- hilfe zur Sachbeschädigung verurteilt worden ist. 3. Im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 5 der U r- teilsgründe wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung kann der Ausspruch über die insoweit verhängte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten ke i- nen Bestand haben, weil sich die Strafrahmenwahl als rechtsfehlerhaft erweist. Das Landgericht hat der Strafzume ssung den gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung zugrunde gelegt. Das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 177 Abs. 5 StGB aF hat die Strafkammer v e r- 1 2 3 4 5 - 4 - neint. Zur Begründung hat sie auf die Erwägungen Bezug genommen, aus d e- nen sie im Hinblick auf den als Täter der sexuellen Nötigung verurteilten Mita n- geklagten die Annahme eines minder schweren Falles abgelehnt hat. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fä l- le vor und ist - wie hier gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB - auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen einer Gesamt würdigung zunächst geprüft werden, ob die allgeme i- nen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorli e- gen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzl ich die den g e- setzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die g e- botene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter die Anwe n- dung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner ko nkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugru n- de legen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 7. März 2017 - 2 StR 567/16, juris Rn. 6; vom 13. Oktober 2016 - 3 StR 248 /16, juris Rn. 5, jeweils mwN). Daran fehlt es hier. Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob ein minder schwerer Fall anzunehmen ist, weil bei dem Angeklagten - im Gegensatz zu dem Mitangeklagten - der gesetzlich vertypte Strafmilderungsgrund nach § 27 Abs . 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB vorliegt. 4. Die Einzelstrafe im Fall II. 5 der Urteilsgründe ist deshalb neu zu b e- messen. Hierzu hebt der Senat auch den den Angeklagten an sich nicht b e- schwerenden Schuldspruch in diesem Fall auf, um der nunmehr zur Entsche i- 6 7 8 - 5 - dung berufenen Strafkammer eine Strafzumessung aufgrund einer gegebene n- falls abweichend vorzunehmenden rechtlichen Bewertung der Tat zu ermögl i- chen. Im Einzelnen: a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verbrachte die in verschi e- dener Hinsicht psych isch und körperlich beeinträchtigte Nebenklägerin das W o- chenende vom 12. bis zum 15. September 2014 gemeinsam mit dem Angekla g- ten und dem Mitangeklagten in der Wohnung des Angeklagten. Während dieser Zeit beging der Mitangeklagte insgesamt sieben Straftate n zum Nachteil der Nebenklägerin, im Wesentlichen Beleidigungen sowie die im Fall II. 5 der U r- teilsgründe abgeurteilte sexuelle Nötigung. Zu der Beteiligung des Angeklagten an den Taten hat die Strafkammer allgemein ausgeführt, dass dieser "zwar nicht b ei allen aufzuzeigenden Straft a- ten in der Weise beteiligt" gewesen sei, dass er dem Mitangeklagten "jeweils im Einzelfall konkrete Anweisungen zu einem entsprechenden Verhalten gegeben" habe. Er habe aber "durch sein Gesamtverhalten" von Anfang an "demon s- t riert", "dass er das provozierende, demütigende und menschenverachtende Verhalten gegenüber der Nebenklägerin stützte und gleichfalls wollte". Er habe seinen "persönlichen Spaß" an den Aktionen des Mitangeklagten zum Nachteil der Nebenklägerin gehabt und d ies "unverhohlen" gezeigt. Dadurch habe er den Mitangeklagten in dessen "ohnehin vorhandenen Tatentschluss" bestärkt. Die sexuelle Nötigung des Mitangeklagten zum Nachteil der Nebenkläg e- rin ereignete sich den Feststellungen zufolge, nachdem der Angeklag te und der Mitangeklagte eine Zeitlang mit der Nebenklägerin auf dem Sofa gesessen ha t- ten. Der Angeklagte forderte den Mitangeklagten sodann "unvermittelt" auf, "seinen Penis aus der Hose zu holen" und ihn der Nebenklägerin ins Gesicht zu halten sowie in i hren Mund zu stecken. "Daraufhin" zog der Mitangeklagte "u n- 9 10 11 - 6 - ter dem Einfluss dieser Aufforderung" seine Hose herunter, setzte sich auf die Nebenklägerin und drückte ihr seinen nackten Penis ins Gesicht. Anschließend forderte er "gemäß der an ihn gerichteten Aufforderung" die Nebenklägerin auf, seinen Penis in den Mund zu nehmen. b) Aufgrund dieser Feststellungen hätte das Landgericht prüfen müssen, ob der Angeklagte den Mitangeklagten zu der sexuellen Nötigung angestiftet hat. Dies wird nunmehr nachzuhole n sein. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) stünde einer entsprechenden Änderung des Schul d- spruchs nicht entgegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59, BGHSt 14, 5, 7; vom 17. Juli 1979 - 1 StR 261/79, BGHSt 29, 63 , 66), sondern lediglich der Verhängung einer höheren Einzelstrafe. Die der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegenden bisherigen Feststellungen bleiben von dem Rechtsfehler indes unberührt und können de s- halb gemäß § 353 Abs. 2 StPO bestehen bleibe n. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Wide r- spruch stehen. 12 13 - 7 - 5. Die Teileinstellung des Verfahrens sowie die Aufhebung der Verurte i- lung im Fall II. 5 der Urteilsgründe entziehen auch dem Ausspr uch über die G e- samtstrafe die Grundlage. Auch insoweit haben die zugehörigen, rechtsfehle r- frei getroffenen Feststellungen indes Bestand. Becker RiBGH Gericke und Ri'inBGH Dr. Spaniol befinden sich im Urlaub und sind daher gehindert zu unter schreiben. Becker Tiemann Hoch 14
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