BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 52/09 vom 3. M344rz 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 3. M344rz 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 1. Oktober 2008 mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung 374ber die Un-terbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Ange-klagte wendet sich mit der Sachr374ge gegen seine Verurteilung. Sein Rechtsmit-tel hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Zutreffend hat der Generalbundesanwalt angef374hrt: 2 " Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt unterblieben ist. Die getroffenen Feststellungen zum - 3 - langj344hrigen Drogenkonsum des Angeklagten dr344ngten zu der Pr374-fung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung nach 247 64 StGB gegeben sind. Der 1978 geborene und zweifach einschl344gig vorbe-strafte Angeklagte konsumiert nach den Feststellungen des ange-fochtenen Urteils etwa seit seinem zw366lften Lebensjahr 'Gras' und seit dem Jahr 2003 auch Kokain. Als Kokainkonsument stand er 'bei Begehung der Taten nicht ausschlie337bar unter Beschaffungsdruck' sowie unter 'einem gewissen Druck zur Geldbeschaffung'. Zudem musste er in der Haft substituiert werden. All dies legt nahe, dass die abgeurteilten Taten auf einen Hang des Angeklagten zur374ckgehen, berauschende Mittel im 334berma337 zu sich zu nehmen. Das Nichtvor-liegen der Voraussetzungen des 247 21 StGB schlie337t die Annahme eines Hanges im Sinne des 247 64 StGB nicht aus (Fischer StGB 56. Auflage 247 64 Rdnr. 7). Der Teilaufhebung des Urteils steht nicht entgegen, dass 247 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychi-atrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBI I 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Pr374fung des 247 64 StGB durch den Tatrich-ter nicht entbehrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tats344chlich aus374ben und die Ermessensentscheidung f374r das Revisionsgericht nachpr374fbar machen (BGH NStZ-RR 2008, 73 f.; BGH Beschl. vom 17. Juli 2008, 3 StR 248/08). Im 334brigen sind nach den Feststellun-gen keine Anhaltspunkte daf374r erkennbar, dass hier ein Ausnahme-fall vorliegt, in dem der Tatrichter nach seinem Ermessen von der Unterbringung absehen k366nnte (vgl. Fischer a.a.O. Rdnr. 23a). Ob die von der Revision angef374hrte weitgehende Sprachunkundigkeit des Angeklagten (RB S. 2) einen solchen Ausnahmefall begr374nden oder bereits der Annahme einer konkreten Erfolgsaussicht im Sinne des 247 64 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (Fischer a.a.O. Rdnr. 24), ist mangels entsprechender Feststellungen im Urteil durch das Revisionsgericht nicht nachpr374fbar. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachho-lung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Der Be-schwerdef374hrer hat die Nichtanwendung des 247 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen." - 4 - Der Senat schlie337t aus, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbrin-gung auf eine niedrigere Strafe erkannt h344tte. Erg344nzend bemerkt er zu der dem Tatrichter durch die gesetzliche Neuregelung einger344umten M366glichkeit, von einer Unterbringung in Ausnahmef344llen abzusehen, dass nach der Regie-rungsbegr374ndung zum Gesetzesentwurf gerade bei ausreisepflichtigen Ausl344n-dern die M366glichkeit er366ffnet werden soll, von einer Unterbringung nach 247 64 StGB dann Abstand zu nehmen, wenn erhebliche sprachliche Verst344ndigungs-probleme anzuerkennen und eine erfolgversprechende Therapie aufgrund der unzul344nglichen Kommunikationsgrundlage mit dem Therapeuten kaum vorstell-bar w344re (BTDrucks. 16/5137 S. 10). 3 Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert
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