BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 52 /1 3 vom 21. März 201 3 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Gener albundesanwalts am 21. März 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hildesheim vom 13. Dezember 2012 unter Aufrechterha l- tung der zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über den Verfall aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen, davon in drei Fällen in Ta t- einheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe v on vier Jahren verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe und deshalb unzulässige (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Formalrüge sowie die B e- anstandung der Verletzung materiellen Rechts ges tützte Revision des Ang e- klagten. Das Rechtsmittel ist zum Schuld - und Strafausspruch unbegründet im 1 - 3 - Sinne des § 349 Abs. 2 StPO; jedoch hält der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt ha t in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte aus dem Verkauf der Betäubungsmittel Erl e- winne, die ihm nach Abzug der von ihm bezahlten Kaufpreise verblieben waren, im Zeitpunkt der Verurteilung bereits verbraucht hatte, hat die Strafkammer Verfall von Wertersatz angeordnet und diesen im Hinblick auf die angespannte finanzielle Lage des mit erheblichen Kreditverbin d- lichkeiten aus dem Erwerb des Hauses belasteten Angeklagten auf Grundlage - § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB oder § 73c Ab s. 1 Satz 2 StGB - sie teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen hat. Wegen des systematischen Verhältnisses der beiden Regelungen [vgl. hierzu Senat in BGHR StGB § 73c Härte 14 (Gründe)] ist regelmäßig zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen d es § 73c Abs.1 Satz 2 StGB zu prüfen. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen En t- scheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind (BGHSt 33, 37, 39f; BGH NStZ - RR 2003, 75; 2003, 144; StV 2008, 576f). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat ' erlangt ' hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorha n- denen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH NStZ 2010, 86f). Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Ang e- kla g ten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfall s- anordnung absehen. An diesen Grundsätzen gemessen ist die Stra f- kammer zwar zunächst - rechtsfehlerfrei - davon ausgegange n, dass aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der g e- samte Verkaufserlös aus den Betäubungsmittelgeschäften für verfallen zu erklären ist. Anschließend fehlen jedoch konkrete Feststellungen d a- zu, in welchem Umfang zum Zeitpunkt des tat richterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war [vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; BGHR StGB § 73c Härte 14 (Gründe)]. Zu dem (noch vorhandenen) Vermögen des Angeklagten verhalten sich die Ur teilsausführungen nicht. Zwar ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass der A n- geklagte über einen Pkw verfügt und mit seiner Lebensgefährtin im Jahr 2010 ein - vollfinanziertes - Einfamilienhaus erworben hatte, aber die U r- 2 - 4 - teilsgründe lassen Ausführungen zu den Eigentumsverhältnissen (Allei n- eigentum oder Miteigentum) und zum Wert sowohl des Pkws als auch des mit dem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks - insbesondere zur Höhe der (vom Angeklagten) bereits erbrachten Tilgung - vermissen (vgl. BGHSt 38, 23, 25 zur Anrechenbarkeit von Immobilieneigentum bei Ve r- wendung dem Verfall unterliegender Mittel zur Schuldentilgung). Die ' e r- heblichen Kreditverbindlichkeiten ' des Angeklagten sind ebenfalls nicht beziffert. Deshalb ist dem Urteil selbst die ungefähre Höhe der Entre i- cherung des Angeklagten nicht zu entnehmen. Aus diesem Grund fehlt eine tragfähige Grundlage für die Ausübung des tatrichterlichen Erme s- sens. Da nicht auszuschließen ist, dass aufgrund einer zureichenden Beurteilungsgrundlage auf einen geringeren Verfallsbetrag erkannt wo r- den wäre, weil - worauf die Strafkammer mit ihren Erwägungen zu der angespannten finanziellen Lage des Angeklagten ersichtlich abstellte - die Resozialisierung des Angeklagten nicht durch zu hohe finanzielle B e- lastungen gefährdet werden soll (BGHSt 48, 40f mwN), kann die g e- troffene Anordnung keinen Bestand haben. Die im angefochtenen Urteil zur Verfallsanordnung getroffenen Festste l- lungen sind von dem Erörterungsmangel nicht betroffen und können deshalb bestehe n bleiben." Dem schließt sich der Senat an. Die Sache bedarf deshalb zum (Wertersatz - )Verfall neuer Verhandlung und Entscheidung. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Fes t- stellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Tol ksdorf Hubert Schäfer Gericke Spaniol 3 4
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