BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 528/08 vom 7. Januar 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 7. Januar 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4, 247 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts L374neburg vom 11. September 2008 wird a) der Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in vier vollendeten und drei ver-suchten F344llen schuldig ist; b) die Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 13. der Urteilsgr374nde auf acht Monate Freiheitsstrafe erm344337igt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in f374nf F344llen sowie zwei weiteren F344llen des versuchten schweren Ban-dendiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Mona-ten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen hat die 334ber-pr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - Zu dem Fall II. 13. der Urteilsgr374nde hat der Generalbundesanwalt aus-gef374hrt: 2 "Die rechtliche Beurteilung der Tat im Fall II. 13. der Urteilsgr374nde (UA S. 14) durch die Strafkammer als vollendeter schwerer Bandendieb-stahl gem344337 247 244a Abs. 1, 1. Var. StGB (UA S. 28) begegnet durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen lediglich eine Verurteilung wegen Versuchs die-ser Tat. Denn in Hinsicht auf die weggenommenen Gegenst344nde han-delten der Angeklagte und seine Mitt344ter ohne Zueignungsabsicht. Das Fahrzeug der Gesch344digten nutzten sie, wie von vornherein ge-plant, lediglich als Transportmittel und stellten es anschlie337end in ei-nem Wohngebiet ab, wo es unversehrt aufgefunden werden konnte (UA S. 14), so dass es wegen der gew344hrleisteten R374ckf374hrung des Fahrzeugs an einem feststellbaren Willen der T344ter zur dauerhaften Enteignung der Berechtigten fehlt (vgl. Eser in: Sch366nke/Schr366der StGB 27. Auflage 247 242 Rdnr. 51, 54 m.w.N.). Feststellungen zum Verbleib des verwendeten Ersatzfahrzeugschl374ssels konnten durch das Landgericht nicht getroffen werden. Der Senat wird ausschlie337en k366nnen, dass die Kammer in einer neuen Hauptverhandlung insoweit erg344nzende Feststellungen treffen k366nnte, so dass zu Gunsten des Angeklagten auch insoweit von dessen R374ckf374hrungswillen bei Tatbe-gehung auszugehen ist. In Hinsicht auf den aus den Gesch344ftsr344umen weggenommenen Tresor bezog sich die Zueignungsabsicht der T344ter, wie auch die getroffenen Feststellungen zu Fall II. 14. der Urteilsgr374n-de verdeutlichen (UA S. 14 f.), lediglich auf die in diesem vermuteten Wertgegenst344nde und nicht auch auf das Beh344ltnis als solches (vgl. Eser aaO Rdnr. 63). Der Schuldspruch ist dementsprechend in ent-sprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO zu 344ndern. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der auch insoweit gest344ndige An-geklagte (UA S. 15) sich nicht anders als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. Die 304nderung des Schuldspruchs f374hrt nicht zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Der Senat wird gem344337 247 354 Abs. 1 StPO analog in eige-ner Entscheidung die Einzelstrafe im Fall II. 13. der Urteilsgr374nde auf 8 Monate Freiheitsstrafe festsetzen k366nnen. Dies entspricht der H366he der Strafen, die die Kammer f374r die weiteren Versuchsstraftaten des Angeklagten in den F344llen 9 und 11 der Urteilsgr374nde verh344ngt hat (UA S. 32). Es ist auszuschlie337en, dass das Landgericht auf eine nied-rigere Freiheitsstrafe als in diesen F344llen erkannt h344tte, da die T344ter im Fall II. 13 der Urteilsgr374nde im Gegensatz zu den anderen versuch- - 4 - ten Taten erheblichen Sachschaden verursachten (UA S. 14) und die Kammer namentlich die H366he der Sachsch344den bei der Strafbemes-sung ber374cksichtigt hat (UA S. 32). Hinzu kommt, dass der Unrechts-gehalt im Fall II 13. der Urteilsgr374nde gegen374ber den weiteren Ver-suchstraftaten auch deshalb erheblich gesteigert ist, weil der Ange-klagte und seine Mitt344ter bereits gewaltsam in den Gesch344ftsraum eingedrungen waren. Dies war in den F344llen 9 (UA S. 11 f.) und 11 (UA S. 12 f.) der Urteilsgr374nde nicht der Fall. Der Gesamtstrafenausspruch bleibt hiervon unber374hrt. Denn die Straf-kammer hat die Einsatzstrafe f374r den Fall II. 12 der Urteilsgr374nde von einem Jahr und neun Monaten (UA S. 32), angesichts der weiteren Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 10), zweimal einem Jahr und drei Monaten (F344lle 13 und 14), einem Jahr (Fall 7) und zweimal acht Monaten (F344lle 9 und 11) nur ma337voll erh366ht (UA S. 32 f.). Dabei hat sie bereits zu Gunsten des Angeklagten einen deutlichen Abschlag ber374cksichtigt (UA S. 32 f.). Insoweit wird der Se-nat ausschlie337en k366nnen, dass das Landgericht bei zutreffender W374r-digung des Falles II. 13. der Urteilsgr374nde auf eine noch geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt h344tte." - 5 - Dem tritt der Senat bei. 3 Der geringf374gige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklag-ten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (247 473 Abs. 4 StPO). 4 Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert
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