BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 529 /1 2 vom 4. April 201 3 in der Strafsache gegen wegen banden - und gewerbsmäßigen Betrugs u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag - am 4. April 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Wuppertal vom 2. Juli 2012 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte w e- gen banden - und gewerbsmäßigen Computerbetrugs in si e- ben Fällen, wegen banden - und gewerbsmäßigen Comp u- terbetrugs in Tateinheit mit banden - und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung sowie wegen banden - und gewerbsm ä- ßiger Urkundenfälschung in s ieben Fällen verurteilt wird; b) im Ausspruch über die Einzelstrafe für die im Fall II. 10.c ) der Urteilsgründe begangene banden - und gewerbsmäßige Urkundenfälschung aufgehoben; c) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit festgestellt worden i st, dass der Angeklagte aus einer Kammer nur deshalb nicht auf den erweiterten Verfall e r- kannt hat, weil der Anordnung Ansprüche Verletzter entg e- genstehen; die Feststellung entfällt. 2. Die weitergeh ende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen banden - und gewerbsm ä- ßigen Betrugs in acht Fällen sowie wegen banden - und gewerbsmäßiger U r- kundenfälsch ung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Ja h- ren verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeur teilten den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil der Anordnung Ansprüche Verlet z- ter entgegenstehen. Es hat weiter festgestellt, dass der Angeklagte aus einer rechtswidrigen Tat w nicht auf den erweiterten Verfall (von Wertersatz) erkannt hat, weil der Anor d- nung Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Der Schuldspruch bedarf in mehrfacher Hinsicht der Korrektur: a) Nach den Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Landg e- richts hat sich der Angeklagte in all en Betrugsfällen des banden - und g e- werbsmäßig begangenen Computerbetrugs (§ 263a StGB) schuldig gemacht. Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend. b) Während die Feststellungen zu II. 9 . b ) der Urteilsgründe (auf UA S. 117 irrtümlich als Fal l II. 9 . c ) bezeichnet) neben dem banden - und gewerb s- mäßigen Computerbetrug eine durch eine gesonderte Handlung begangene, banden - und gewerbsmäßige Urkundenfälschung hinsichtlich des Passes " Y . " ausweisen, stellt im Fall II. 10 . c ) der Urteilsgrün de die banden - und g e- werbsmäßige Urkundenfälschung einen Tatbeitrag des Angeklagten zu dem 1 2 3 4 5 - 4 - ausgeurteilten banden - und gewerbsmäßigen Computerbetrug dar und steht deshalb zu diesem in Tateinheit. Der Senat ändert auch insoweit den Schuldspruch. Er beläss t es bei der vom Landgericht für die Tat allein im Hinblick auf den banden - und gewerb s- mäßigen Computerbetrug verhängten Einzelstrafe. Die für die banden - und g e- werbsmäßige Urkundenfälschung in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von einem Jahr muss hingege n entfallen. Angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren und den verbliebenen weiteren Einzelstrafen von u.a. zweimal vier Ja h- ren und sechs Monaten, dreimal vier Jahren und drei Monaten sowie einmal vier Jahren schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne die weggefall e- ne Einzelstrafe auf eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe als sieben Jahre e r- kannt hätte. 2. Die Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 73d r echtswidrigen Tat bezieht, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Genera l- bundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Einer Anwendbarkeit des § 73d StGB steht der Umstand entgegen, dass der Beschwerdeführer dieses Geld aus einer angeklagten Tat e r- langt hat. We gen dieses Anklagevorwurfs ist das Verfahren noch beim Landgericht anhängig. Entgegen der Auffassung der Strafkammer, die die Tat in der Konkretisierung der Anklageschrift für nicht hinreichend aufgeführt hielt (UA S. 108), war insoweit ordnungsgemäß Ankla ge (A n- klagepunkt 13, AS 13) erhoben worden. Zwar erscheint - was der Stra f- kammer zuzugeben ist - der Anklagesatz insoweit widersprüchlich, als bei der abstrakten Schilderung der gesetzlichen Merkmale des Comp u- terbetrugs - fälschlicherweise - lediglich 16 F älle (unter Angabe der j e- we i ligen Fallakten - Nummern aus den Sachakten) genannt (Sachakte Bd. VI, Bl. 2100, 2103), bei der anschließenden konkreten Tatschilderung aber 17 Fälle des Computerbetrugs - einschließlich des Sachverhalts aus Fallakte Nr. 51 als An klagepunkt 13 (Sachakte Bd. VI, Bl. 2110, 2111) - beschrieben werden. Unter diesem Anklagepunkt wird die Tat so 6 7 - 5 - präzise mit Zeit und Ort als historisches Ereignis in einer Weise geschi l- dert, dass an der Konkretisierung und Individualisierung des geschichtl i- chen Vorgangs keine Zweifel bestehen. Deshalb liegt ersichtlich auch bezüglich dieser Tat ein Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft vor. Anhaltspunkte, aufgrund derer unklar gewesen sein könnte, über we l- chen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der S taatsanwaltschaft urteilen soll, sind nicht vorhanden. Demzufolge berührt der vorgenannte Zählfehler die Wirksamkeit der Anklage nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2011 - 2 StR 206/11 - , d er konkludent von einer Wirksamkeit der Anklage ausgeht ). Die A nklage wurde unverändert zur Hauptverhan d- lung zugelassen (vgl. Sachakte Bd. VIII, Bl. 2381 f.); dass der Zählfehler auf diese Art und Weise in den Eröffnungsbeschluss 'übernommen' wu r- de, macht diesen ebenfalls nicht unwirksam. Am 1. Hauptverhandlung s- tag er ging nach Verlesung der Anklageschrift und des Eröffnungsb e- schlusses der rechtliche Hinweis, dass der Sachverhalt aus Fallakte 51 'nach vorläufiger Würdigung der Kammer weder angeklagt, noch eröffnet und auch nicht zur Hauptverhandlung zugelassen worden se in könn t e' (vgl. Protokollband, Bl. 5), eine Einstellung des Anklagevorwurfs Nr. 13 erfolgte - auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung - nicht. Die Strafkammer hätte deshalb - was sie jedoch rechtsirrig unterlassen hat - auch über diese Tat entscheid en müssen (und in der Folge Feststellu n- gen nach § 73 StGB, § 111i Abs. 2 StPO treffen können). Das Verfahren ist - soweit es den Anklagevorwurf Nr. 13 betrifft - beim Landgericht a n- hängig geblieben (BGHSt 46, 130, 138). Eine Entscheidungsbefugnis des Revis ionsgerichts in Bezug auf diesen noch in erster Instanz anhä n- gigen Verfahrensteil besteht nicht (BGH aaO). Aufgrund der Herkunft der sichergestellten 29.700 , - - hängigen Tat kommt eine Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO iVm § 73d StGB nicht in Betracht, denn im Verhältnis zum Verfall nach § 73 StGB tritt der erweiterte Verfall nach § 73d StGB zurück. Dabei ergibt sich der V orrang des § 73 StGB sowohl aus dem Wortlaut des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB durch die dortige Formulierung 'auch dann' (LK - Schmidt, StGB, 12. Aufl. § 73d Rn 11 mwN) als auch aus dem Sinn und Zweck des erweiterten Verfalls, dem nach der gesetzgeberischen Inte n- tion eine Auffangfunktion zukommen soll (BT - Drs 11/6623 S. 6; BGH NStZ - RR 2003, 75). An diesem Rangverhältnis hat auch die Einführung des § 73d Abs. 1 Satz 3 StGB am 1. Januar 2007 nichts geändert. Zwar wurde der Vorrang des § 73 StGB auch mit dem Gesicht spunkt begrü n- det, der erweiterte Verfall werde - so die ursprüngliche Rechtslage - durch bestehende Ersatzansprüche von Tatverletzten nicht ausg e- schlossen, weswegen eine Verfallsanordnung deren Ansprüche beei n- trächtigen könne, jedoch folgt - auch wenn der genannte Gesichtspunkt - 6 - nunmehr keine Rolle mehr spielt [vgl. Senat in BGHR StGB § 73d A n- wendungsbereich 3 (Gründe)] - wegen des Verweisungserfordernisses des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB und der dort vorgesehenen Beweiserleic h- terungen aus dem Verhältnismäßigkei tsgrundsatz (weiterhin), dass das Gericht unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel zunächst zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB gegeben sind (BGH NStZ - RR 2003, 75f; 2010, 255f; Fischer, StGB, 60. Aufl. § 73 Rn 5). Der Tat richter hat demnach nicht etwa die Wahl zwischen §§ 73, 73a und § 73d StGB (Fischer aaO). Dies gilt insbesondere, wenn er sich von der eindeutigen Zurechnung erlangter Gegenstände zu einer b e- stimmten rechtswidrigen Tat (UA S. 50 bis 53) überzeugt hat. Ist diese Tat - wie vorliegend - wirksam angeklagt, kann eine Verfallsanordnung nur auf §§ 73, 73a StGB gestützt werden, weil andernfalls das vom G e- setzgeber statuierte Rangverhältnis zwischen §§ 73, 73a StGB einerseits und § 73d StGB andererseits unterlaufen würde. Auch eine am Gese t- zeszweck des § 73d StGB orientierte Betrachtung - gewinnorientierte Straftaten zu verhindern - gebietet keine abweichende Beurteilung, weil nicht zu befürchten ist, d ass der Beschwerdeführer andernfalls das rechtswidrig Erlangte behalten dürfte [vgl. Senat in BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3 (Gründe)]. Vielmehr kann die Strafkammer in ihrer Entscheidung über den noch bei ihr anhängigen Anklagevorwurf über das aus di eser Tat Erlangte befinden." Dem schließt sich der Senat an. 8 - 7 - 3. Der Erfolg der Revision ist nicht so erheblich, dass es unbillig wäre, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Pfister Mayer Gericke Spaniol 9
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