ECLI:DE:BGH:2018:060318B3STR530.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 530/17 vom 6. März 201 8 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbu ndesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. März 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Duisburg vom 1. Juni 2017 im Strafa usspruch aufgeh o- ben ; jedoch bleiben die z ugehörigen Feststellungen aufrech t- erhalten . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wi rd verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und Einziehungsentscheidungen getroffen . Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Während der Schuldspruch und die Einziehungsentscheidungen keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen lassen, kann der 1 2 - 3 - Straf ausspruch keinen Bestand haben. Die Gesamtstrafenbildung hält sachlich - rechtlicher Überprüfung nicht st and. Wegen des Verbots der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) führt dies auch zur Aufhebung der - für sich ges e- hen ohne durchgreifenden Rechtsfehler bemessenen - Einzelstrafen. 1. Hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung leiden d ie Urteilsgründe an e i- nem Darstellungsmangel, weil sie sich nicht zum Vollstreckungsstand einer Vorverurteilung des Angeklagten verhalten. Nach den Feststellungen beging d er Angeklagte fünf der abgeurteilten Taten zu nicht näher bestimmten Zeiten zwischen Frühjahr 2014 und Frühjahr 2015, die weiteren drei von Frühjahr 2015 bis zum 8. März 2016 . In dem ers t- genannten Zeitraum verurteilte ihn das Amtsgericht Düsseldorf mit mittlerweile rechtskräftigem Strafbefehl vom 1. Juli 2014 wegen Verstoßes gegen das Ma r- kengesetz zu ei ner Geldstra fe von 30 Tagessätzen zu je 30 Betracht, dass diese Geldstrafe und die in dem angefochtenen Urteil für die ersten fünf Taten festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen ge mäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nachträglich auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zurückzuführen sind ; denn es kan n nicht ausgeschlossen werden, dass insoweit die Tatbeendigung noch vor dem Er lass des Strafbefehls am 1. Juli 2014 eintrat . Das hätte zur Folge, dass d ies er Vorverurteilung Zäsurwirkung zukäme und neben der nachträglich gebi l- deten Gesamtfreiheitstrafe ein e weitere Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen wäre, auf welche die für die danach begangenen Taten festgesetzten Ei n- zelfreiheitsstrafen zurückzuführen wären . 2. Durch die möglicherweise rechtsfehlerhaft gebildete Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert. Sollte die Geldstrafe aus der Vorverurteilung nicht erledigt sein, wäre nicht auszuschließen, dass die mit der Vorstrafe gebildete nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe betreffend die zeitlich ersten der abgeurtei l- 3 4 5 - 4 - ten Taten in einer Höhe ausgesprochen worde n wäre, die eine Strafaussetzung zur Bewährung noch erlaubt hätte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. April 1991 - 5 StR 156/91 , BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9; vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 295/13, juris Rn. 5; ferner Sander, NStZ 2016, 656, 662 f. mwN) . Zwar hätte die Vollstreckung der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe für die nachfolgenden Taten nicht zur Bewährung ausgesetzt werden können, weil schon allein die Freiheitsstrafe für die Tat 8 - als Einsatzstrafe - auf zwei Jahre und acht Monate festges etzt worden ist . Dies würde indes einer günst i- gen Kriminalprognose nicht von vornherein entgegenstehen (vgl. BGH, B e- schluss vom 21. November 2007 - 2 StR 480/07, juris Rn. 2), zumal der Ang e- klagte "nicht nennenswert und insbesondere nicht e inschlägig vorbe straft" ist (UA S. 41) . 3. Die Einzelstrafen sind ebenfalls aufzuheben, weil anderenfalls für den Fall , dass zwei Gesamtstrafen zu bilden wären, deren Summe - auf Grund der Höhe der Einzelstrafen ( Freiheitsstrafen von einem Jahr [ zweimal ] , einem Jahr und vier Monaten [ viermal ] , einem Jahr und sechs Monaten sowie zwei Jahren und acht Monaten) - die vormals verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Ja h- ren und sechs Monaten zwingend über steige n würde. Die Aufrechterhaltung der Einzelstrafen liefe damit dem Ve rschlechterungsverbot aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zuwider, wonach dem Angeklagten ein durch fehlerhafte Gesamtstrafe n- bildung erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 16. April 1991 - 5 StR 15 6 /91 , BGHR StGB § 55 Abs. 1 S atz 1 Zäsurwirkung 9 ; vom 8. Juni 2016 - 4 StR 73/16, NStZ - RR 2016, 275, 276). 4. Daher ist nochmals ü ber den gesamten Strafausspruch zu befinden. D ie zugehörigen Feststellungen sind von dem Darstellungsmangel nicht betro f- fen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie den bislang getroffenen nicht wide r- 6 7 - 5 - sprechen , und zum Vollstreckungsstand des gegen den Angeklagten ergang e- nen früheren Strafbefehls geboten. Soweit es darauf ankomm en sollte , k ann die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer für die ersten fünf Taten - soweit möglich - auch die Tatzeiten näher eingrenzen. Bei der neuerlichen Gesamtstrafenbildung wird die Strafkammer zu b e- achten haben, dass hinsichtlich der Vorverurteilun g der Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils (1. Juni 2017) ma ß- geb end ist (s. BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 2011 - 3 StR 188/11, juris Rn. 5; vom 10. Januar 2017 - 3 StR 4 97/16, NStZ - RR 2017, 169 ; vom 17. Oktober 2017 - 3 StR 423/17, juris Rn. 16 ) und eine Zäsurwirkung des Strafbefehls durch eine mögliche Entscheidung nach § 53 Abs. 2 Satz 2, § 55 Abs. 1 8 - 6 - Satz 1 StGB nicht entfiele (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 1991 - 5 StR 156/91 , BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurw irkung 9 ; Fischer, StGB , 65. Aufl., § 55 Rn. 9a ) . RiBGH Gericke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschr eiben. Becker Becker Spaniol Berg Leplow
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