ECLI:DE:BGH:2019:030419B3STR530.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 530/18 vom 3. April 201 9 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchdiebstahls - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Besch werde- führer s und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf des sen Antrag - am 3. April 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kleve vom 7. September 2018 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe w egen Wohnungseinbruchdiebstahls verurteilt worden ist; insoweit bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatge- schehen aufrechterhalten; b) mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnung seinbruchdieb- stahls unter Einbeziehung mehrerer zuvor verhängter Strafen zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten und wegen zweier weiterer Wohnungseinbruchdiebstähle zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revisi- on des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1. der Urtei lsgründe wegen Wohnungseinbruchdiebstahls hält der materiellrechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte brach mit einem gesondert abgeurteilten Mittäter in ein freistehendes E infamilienhaus ein. Dort nahmen sie "tatplanmäßig" eine Schatulle mit Modeschmuck mit, um sie für sich zu behalten. Als sie nach Ver- lassen des Anwesens feststellten, dass es sich "wider Erwarten" um nahezu wertlosen Modeschmuck handelte, warfen sie die Sc hatulle nebst dem Schmuck weg. b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Verurteilung wegen vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahls nach § 244 Abs. 1 StGB aF keinen Bestand haben; denn sie tragen nicht die Annahme, dass der Angeklagte und sein Mittäter bezüglich des Schmuckkoffers samt Modeschmuck die nach § 242 Abs. 1 StGB erforderliche Zueignungsabsicht hatten. 1 2 3 4 5 - 4 - Enthält ein Behältnis, das der Täter in seinen Gewahrsam bringt, nicht die vorgestellte werthaltige Beute, auf die es ihm bei der Ta t allein ankommt, und entledigt er sich - nachdem er dies festgestellt hat - deswegen des Behält- nisses sowie des ggf. darin befindlichen, ihm nutzlos erscheinenden Inhalts, so kann er mangels Zueignungsabsicht bezüglich der erlangten Beute nicht wegen eine s vollendeten, sondern nur wegen versuchten (fehlgeschlagenen) Dieb- stahls bestraft werden (BGH, Beschlüsse vom 13. Oktober 2016 - 3 StR 173/16 , juris Rn. 5 ; vom 1. Februar 2000 - 4 StR 564/99, NStZ 2000, 531; vom 9. Juli 2013 - 3 StR 174/13, NStZ - RR 2013, 309; jeweils mwN; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 162). So liegt es möglicherweise hier. Die vom Landgericht getroffenen Fest- stellungen belegen nicht widerspruchsfrei, dass sich die konkrete Zueignungs- absicht des Angeklagten und seines Mittäters be i der Wegnahme auf den Schmuckkoffer an sich oder jegliche darin befindlichen Sachen bezog und somit ein vollendeter Diebstahl vorlag. Nach diesen nahmen die beiden Täter zwar einerseits die Schatulle mit dem Modeschmuck entsprechend ihrem Tatplan mit, was darauf hindeutet, dass sie sich diese ungeachtet ihres Inhalts zueignen wollten. Andererseits spricht aber die weitere Feststellung des Landgerichts, dass die beiden sich der Schatulle nebst dem Schmuck entledigten, als sie er- kannten, dass es sich bei dem Inhalt des Koffers " wider Erwarten " um nahezu wertlosen Modeschmuck handelte, dafür, dass sie den Schmuckkoffer wegwar- fen, weil sich hierin nicht die nach ihren Vorstellungen bei der Tatbegehung er- hoffte wertvolle Beute befand. Das Urteil ist insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Feststellungen zum äußeren Tatge- schehen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). 6 7 8 - 5 - 2. Die Aufhebung des Schuldspruches in diesem Fall hat den Wegfall der hierfür bemessenen Einzelstrafe und damit die Aufhebung der - unter Einbezie- hung weiterer Strafen aus vorangegangenen Entscheidungen gebildeten - Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten zur Folge. Diese Gesamtstrafe ha t aber auch - ebenso wie die zweite verhängte Gesamtstrafe von zwei Jah- ren - aus anderen Gründen keinen Bestand. Dem Landgericht ist , wie bereits der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, bei der Bildung der ersten Gesamtfreiheitsstrafe aus de r für die Tat vom 10. November 2015 verhängten Einzelstrafe und den nicht vollstreck- ten Strafen aus Urteilen vom 20. November 2015, 8. Dezember 2015, 26. Juli 2016 und 30. August 2016 ein Rechtsfehler unterlaufen. Jedenfalls die am 26. Juli 2016 ausgespro chene Strafe für eine am 10. Juli 2016 begangene Tat hätte nicht einbezogen werden dürfen, weil diese Tat nicht vor den Vorver- urteilungen vom 20. November und 8. Dezember 2015 begangen wurde. Dar- über hinaus entzieht sich auch die Einbeziehung der übrigen g enannten Strafen der revisionsgerichtlichen Überprüfung, weil hinsichtlich dieser Strafen weder das Datum der den Verurteilungen zugrundeliegenden Taten mitgeteilt wird noch ob und seit wann die Aburteilungen rechtskräftig sind. 9 10 - 6 - Der Senat hebt beide ver hängten Gesamtfreiheitsstrafen auf, weil wegen der oben erörterte n mangelhafte n Darlegung der für die Beurteilung der Gesamtstrafenbildung wesentlichen Daten hinsichtlich der früher verhängten Strafen nicht ausgeschlossen werden kann, dass insgesamt eine oder mehrere andere Gesamtstrafen hätten gebildet werden müssen. Schäfer RiBGH Gericke Spaniol befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unter - schreiben. Schäfer Wimmer Berg 11
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