BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 53/11 vom 12. April 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 3.: Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: Beihilfe zum Bandenhandel mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrerinnen und des Generalbundesanwalts am 12. April 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 4. November 2010 in den Schuldspr374chen ge344ndert, a) soweit es die Angeklagte G. L. betrifft dahin, dass sie der Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, der Beihilfe zum bandenm344337igen Handel-treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge in zwei F344llen (F344lle II. 4. und 6. der Urteilsgr374n-de) und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen schuldig ist, b) soweit es die Angeklagte A. L. betrifft dahin, dass sie der Beihilfe zum bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in zwei F344llen (F344lle II. 4. und 6. der Ur-teilsgr374nde) und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen schuldig ist, c) soweit es die Angeklagte P. betrifft dahin, dass sie der Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht gerin- - 3 - ger Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltrei-ben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5. der Urteilsgr374nde) und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in zwei F344llen schuldig ist. 2. Das vorbezeichnete Urteil wird - bei Aufrechterhaltung der zugh366rigen Feststellungen - aufgehoben, a) soweit es die Angeklagten G. L. und A. L. betrifft, in den jeweiligen Einzelstraf-ausspr374chen zu den F344llen II. 4. und 6. der Urteils-gr374nde, b) soweit es die Angeklagte P. betrifft, in dem Ein-zelstrafausspruch zu Fall II. 5. der Urteilsgr374nde so-wie c) in allen Gesamtstrafenausspr374chen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte G. L. wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen und Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren ver-urteilt. Gegen die Angeklagte A. L. hat es wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen und Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen die Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Die Angeklagte P. hat das Landgericht wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen zu der Gesamtfrei-heitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, die jeweils die Verletzung sachlichen Rechts r374gen, haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen sind sie unbegr374n-det im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Soweit die Angeklagten G. und A. L. in den F344llen II. 4. und 6. der Urteilsgr374nde jeweils wegen (mitt344terschaftlichen) banden-m344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verur-teilt worden sind, h344lt der Schuldspruch der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgef374hrt: 2 " ... Die Angeklagte G. L. warb f374r den Hintermann 'T. ', ihren Schwiegersohn, in beiden F344llen jeweils eine Kurierin aus ihrem Be- - 5 - kanntenkreis f374r den Flug nach S374damerika an und 374bernahm deren 'seelische Betreuung'. Die Angeklagte A. L. unterst374tzte ihre Mutter dabei und hielt fernm374ndlich den Kontakt zu dem in Spa-nien lebenden 'T. ', mit dem sie verheiratet war. Beide Angeklagten erhielten in den F344llen II. 4 und 6 der Urteilsgr374nde jeweils 'einige hundert' Euro f374r ihre Tatbeitr344ge ... ... Die Angeklagte A. L. erhielt dar374ber hinaus - in der H366he nicht feststellbare - Unterhaltszahlungen von ihrem Ehemann, der 374ber keine andere Einnahmequelle als Rauschgiftgesch344fte ver-f374gte. Dies tr344gt die Annahme eines t344terschaftlichen Handeltreibens nicht. Die Abgrenzung zwischen T344terschaft und Teilnahme erfolgt nach st344ndiger Rechtsprechung aufgrund einer wertenden Betrachtung al-ler von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umst344nde, wobei dem eigenen Interesse am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung sowie der Tatherrschaft und dem Willen hierzu besondere Bedeu-tung zukommt (vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 58. Aufl. 247 25 Rn. 4). Beim Delikt des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln kommt es vor allem auf das Gewicht des Tatbeitrags im Rahmen des auf Umsatz gerichteten Gesamtgesch344ftes an (vgl. nur BGHSt 51, 219, 222f.; ... ; BGHR BtMG 247 29 Beihilfe 6). Mit den Umsatzgesch344ften des 'T. ' kamen die Angeklagten vorlie-gend nicht in Ber374hrung. Anders als die Kuriere, deren Tathandlun-gen die Kammer - zutreffend - als Beihilfe bewertet hat, waren die Angeklagten noch nicht einmal in Kontakt mit den Bet344ubungsmit-teln. Ist aber schon die T344tigkeit der Kuriere hier als untergeordnet anzusehen, gilt dies erst Recht f374r die T344tigkeit der Auswahl der Ku-riere und deren Betreuung (vgl. BGH NStZ 2007, 531; BGHR BtMG 247 29 Beihilfe 6). Hinzu kommt, dass die Bezahlung der Angeklagten mit einigen Hundert Euro pro Transport noch deutlich geringer ausfiel als diejenige der Kuriere, die zwischen 7- und 10.000,00 Euro erhielten. Dies spricht entscheidend gegen ein eigenes Interesse am Taterfolg. Die Auffassung der Kammer, die Angeklagten h344tten 'die genauen Tatzeitr344ume' festgesetzt (UA S. 39) ist mit den Feststellungen nicht vereinbar, wonach sie an 'T. ' lediglich weitergaben, welche Zeitr344u-me den Kurieren passten, w344hrend die Vorbereitung der Fl374ge (Bu-chungen etc.) allein durch 'T. ' oder seinen Komplizen 'M. ' erfolgte (UA S. 14). Auch die Annahme, die Angeklagten h344tten bei der H366he des Kurierlohns 'mit entschieden' (UA S. 39), wird von den Feststel- - 6 - lungen nicht getragen. G. L. versuchte zwar, f374r ihre ehemalige Lebensgef344hrtin Z. einen h366heren Kurierlohn (12.000,00 Euro statt 10.000,00 Euro) bei 'T. ' zu erwirken. Dieser entschied jedoch allein und gegen den Wunsch der Angeklagten, dass es beim '374blichen Ku-rierlohn' von 10.000,00 Euro bleibe (UA S. 17). Hinsichtlich der weite-ren Zahlungen, die die Angeklagte A. L. von ihrem E-hemann erhielt (UA S. 39 f.) ist nicht festgestellt, dass diese unmit-telbar aus den Profiten der Gesch344fte Fall II. 4 und 6 der Urteilsgr374n-de stammten, zudem begegnet es grunds344tzlichen Bedenken, das allgemeine Interesse an Unterhaltszahlungen mit dem Interesse an einer konkreten Straftat als eigener gleichzusetzen. ..." 2. Auch soweit die Angeklagte P. im Fall II. 5. der Urteilsgr374nde - neben der tateinheitlich begangenen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - wegen (mitt344terschaftlichen) Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, hat der Schuldspruch keinen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ebenfalls zutreffend ausgef374hrt: 3 " ... Nach den Feststellungen transportierten die Angeklagte sowie die gemeinsam mit ihr reisende Mitangeklagte G. L. im Fall II. 5 der Urteilsgr374nde jeweils zwei Kilogramm Kokain von Brasilien nach Deutschland. Beide erhielten ein Entgelt von jeweils 10.000,00 Euro (UA S. 15 f.). W344hrend die Kammer die Mitangeklagte G. L. insoweit - neben der tateinheitlich von beiden Angeklagten begangenen Einfuhr - we-gen Beihilfe zum Handeltreiben verurteilt hat, nahm sie bei der An-geklagten t344terschaftliches Handeltreiben an (UA S. 40 f.). Der Un-terschied im Tatbeitrag beider Angeklagter bestand darin, dass der Hintermann 'R. ' seinen Auftrag 374ber die Angeklagte an die Mitan-geklagte gerichtet hatte und dass die Angeklagte von 'R. ' vorab Geld 374bermittelt bekommen hatte, um die Flugtickets in einem Klever Reiseb374ro zu erwerben, was sie auch tat. Zudem hatte die Angeklag-te mit dem 'R. ' vereinbart, eine 'eigene Rauschgiftschmuggeltruppe' aufzubauen (UA S. 16). Dies tr344gt die Annahme eines t344terschaftli-chen Handeltreibens nicht. ... - 7 - ... Die Angeklagte hatte - wie auch die Mitangeklagte L. - mit dem Umsatzgesch344ft nichts zu tun. Dass sie im Auftrag des Hintermanns 'R. ' mit dessen Geld die Flugkarten selbst besorgte und auch des-sen Kurierauftrag an die Mitangeklagte L. weitergeleitet hatte, 344n-dert an ihrer unselbst344ndigen Position im Gesamtgef374ge der Tat nichts. Gegen ein Interesse an der Tat als eigene spricht zudem, dass sie - wie die Mitangeklagte L. und die als Gehilfen angese-henen Kuriere in den sonstigen F344llen der Urteilsgr374nde lediglich den '374blichen Kurierlohn' erhielt und nicht am Gewinn aus dem Gesch344ft beteiligt wurde." 3. Der Senat hat daher - insoweit 374bereinstimmend mit den Antr344gen des Generalbundesanwalts - in den betroffenen Einzelf344llen die Schuldspr374che wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich ge344ndert. 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die - weitgehend gest344ndigen - Angeklagten gegen den ge344nderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen h344tten verteidigen k366nnen. 4 4. Die Schuldspruch344nderungen ziehen die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafenausspr374che gegen alle Angeklagte nach sich. Der Senat kann vorliegend nicht ausschlie337en, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher W374rdigung der von den Schuldspruch344nderungen be-troffenen Taten insoweit niedrigere Einzelstrafen und in Folge dessen mildere Gesamtfreiheitsstrafen verh344ngt h344tte. Dies gilt - entgegen der Ansicht des Ge-neralbundesanwalts - auch f374r die gegen die Angeklagte P. im Fall II. 5. der Urteilsgr374nde festgesetzte Strafe. Zwar ist es zutreffend, dass das Landgericht diese Einzelstrafe dem - schwereren - Strafrahmen des tateinheitlich begange-nen Einfuhrdelikts entnommen hat (247 30 Abs. 1 BtMG, 247 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Indes hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne insoweit ausdr374cklich strafsch344rfend ber374cksichtigt, dass die Angeklagte bei dieser Tat neben der Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge "einen weiteren Verbrechenstatbestand, n344mlich Handeltreiben mit Bet344u- 5 - 8 - bungsmitteln in nicht geringer Menge" verwirklicht hat. Im Hinblick darauf kann der Senat nicht mit hinreichender Sicherheit ausschlie337en, dass die - nicht mil-de - Strafe von sieben Jahren ma337geblich (auch) auf der rechtlichen Bewertung dieser Tat als t344terschaftliches Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zur374ckzuf374hren ist. Infolge der Aufhebung dieser Einzelstrafe kann auch die gegen die Angeklagte P. verh344ngte Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren nicht bestehen bleiben. Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
Full & Egal Universal Law Academy