BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 538/07 vom 6. M344rz 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. M344rz 2008, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Becker als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung. Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 2. Juli 2007 im Ausspruch 374ber die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheits-strafe mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel und die dem Nebenkl344ger dadurch entstandenen notwendigen Aus-lagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und gef344hrli-cher K366rperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verur-teilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan-stalt angeordnet und bestimmt, dass von der verh344ngten Freiheitsstrafe zwei Jahre und sechs Monate vor der Ma337regel zu vollziehen sind. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung materiellen Rechts und wendet sich insbesondere gegen die Strafzumessung sowie die Anordnung der Ma337regel; die Beschwerdef374hrerin erstrebt eine h366here Einzelstrafe f374r den abgeurteilten Totschlag und eine h366here Gesamtfreiheitsstrafe. Der Angeklagte erhebt gegen seine Verurteilung die allgemeine Sachr374ge. Beide Revisionen haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg. 1 - 4 - I. Revision der Staatsanwaltschaft 2 1. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Ange-klagten auf, auch die Strafzumessung ist frei von Rechtsfehlern zugunsten des Angeklagten. Bei den von der Revision vermissten Erw344gungen handelt es sich jeweils um keine bestimmenden Strafzumessungsgr374nde im Sinne des 247 267 Abs. 3 Satz 1 StPO, die das Landgericht in den Urteilsgr374nden zwingend h344tte er366rtern m374ssen. Die zwar sehr milde Einzelstrafe wegen Totschlags l366st sich hier noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. Das Landgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft die Anordnung der Ma337regel straf-mildernd ber374cksichtigt. Die in diesem Zusammenhang beanstandete Formulie-rung ist lediglich so zu verstehen, dass das Landgericht bei der Strafzumessung die (gleichzeitige) Anordnung der Ma337regel nicht aus dem Blick verloren hat (vgl. dazu auch BGHSt 38, 362, 365). 3 2. Auch die Anordnung der Ma337regel ist frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat in noch ausreichender Weise dargelegt, dass - in 334berein-stimmung mit den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen - jedenfalls eine hinrei-chend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten 374ber eine erhebliche Zeit vor dem R374ckfall in den Hang zu bewahren und vor der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zur374ckgehen (247 64 Satz 2 2. Alt. StGB). 4 Allerdings ist nach der Entscheidung des Landgerichts das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem Psychiatrischen Krankenhaus und in ei-ner Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBI I 1327) in Kraft getreten; die ge344nderte Rechtslage ist vom Revisionsgericht zu beachten (vgl. 247 2 Abs. 6 StGB; 247 354 a StPO). Aber auch bei Anwendung des neuen Rechts weist das landgerichtliche Urteil keinen Rechtsfehler auf. Zwar setzt nach der Umwand- 5 - 5 - lung des 247 64 StGB von einer Muss- in eine Sollvorschrift die Pr374fung der An-ordnung der Ma337regel eine revisionsrechtlich nachpr374fbare Ermessensaus-374bung durch den Tatrichter voraus (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 73 f.); von der Anordnung darf nach dem Willen des Gesetzgebers aber nur in Ausnahmef344l-len abgesehen werden (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 64 Rdn. 22 ff.). Die Ur-teilsgr374nde belegen jedoch, dass ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt und daher ein auf Ermessungserw344gungen gest374tztes Absehen von der Unterbrin-gungsanordnung hier nicht in Betracht gekommen w344re. 3. Keinen Bestand haben kann jedoch unter Ber374cksichtigung der neuen Rechtslage der Ausspruch 374ber die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheits-strafe. Nach 247 67 Abs. 2 StGB nF soll das Gericht bei Anordnung der Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von 374ber drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Ma337regel zu voll-ziehen ist; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschlie337enden Unterbringung eine Entscheidung 374ber die Aussetzung der Reststrafe zur Bew344hrung nach 247 67 Abs. 5 Satz 1 StGB m366glich ist. Bei der ausgeurteilten Freiheitsstrafe von sechs Jahren ist der Halbstrafenzeitpunkt nach drei Jahren erreicht. Dieser Zeitpunkt w374rde bei der vom Landgericht nicht n344her eingegrenzten voraussichtlichen Therapiedauer, die nach den getroffenen Feststellungen aber wohl deutlich l344nger als sechs Monate dauern m374sste, naheliegend 374berschritten, wenn zuvor zwei Jahre und sechs Monate der Freiheitsstrafe vollstreckt w374rden. Die Dauer des angeordne-ten Vorwegvollzuges w374rde sich dann f374r den Angeklagten wie ein zus344tzliches Straf374bel auswirken (vgl. BGH NStZ 2007, 30; 247 301 StPO). 6 - 6 - II. Revision des Angeklagten 7 Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch und Strafausspruch sowie zur Anordnung der Ma337regel kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat das Rechtsmittel hinsichtlich des Ausspruchs 374ber die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheitsstrafe aus den unter I. 3. dargelegten Gr374nden Erfolg. 8 Becker Miebach Pfister Hubert Sch344fer
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