BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 54/07 vom 28. Juni 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen besonders schwerer Brandstiftung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 24. Mai 2007 in der Sitzung am 28. Juni 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, von Lienen, Becker als beisitzende Richter, Staatsanwalt - in der Verhandlung vom 24. Mai 2007 -, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verk374ndung am 28. Juni 2007 - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 24. Mai 2007 - als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten B. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Osnabr374ck vom 19. Oktober 2006 a) in den Schuldspr374chen dahin ge344ndert, dass die Angeklag-ten jeweils des Versicherungsmissbrauchs und des versuch-ten Versicherungsmissbrauchs schuldig sind; b) in den Strafausspr374chen mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die beiden Angeklagten jeweils der besonders schweren Brandstiftung und der versuchten besonders schweren Brandstiftung schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten K. auf eine Gesamt-freiheitsstrafe von f374nf Jahren und neun Monaten und gegen die Angeklagte B. auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und einem Monat er-kannt; vom Vorwurf des versuchten Betruges hat es die Angeklagten freige-sprochen. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten ihre Verurteilung und r374gen die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel f374hren zur 304nde-rung der Schuldspr374che und zur Aufhebung der Strafausspr374che; im 334brigen bleiben sie ohne Erfolg. 1 - 4 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wohnten die beiden Ange-klagten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft in einem im Alleineigentum der Angeklagten B. stehenden Einfamilienhaus. Dort lebten auch die zwei minderj344hrigen T366chter der Angeklagten B. , der das Sorgerecht f374r die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem fr374heren - geschiedenen - Ehemann zu-steht. Um den beabsichtigten Umbau des Obergeschosses des Hauses zu fi-nanzieren, beschlossen die beiden Angeklagten, dieses in Brand zu setzen und sodann die Feuerversicherung der Angeklagten B. in Anspruch zu neh-men. Die Angeklagten hatten die Vorstellung, dass durch das Feuer nicht mehr als das Obergeschoss des Hauses zerst366rt werden sollte und sie im Unterge-schoss weiter wohnen k366nnten. Falls notwendig, wollten sie f374r die Zeit der Be-seitigung der Brandsch344den bei Verwandten wohnen. 2 Ihren Plan setzten sie am 13. April 2006 (Gr374ndonnerstag) in die Tat um. Am Nachmittag dieses Tages hatte der fr374here Ehemann der Angeklagten B. die beiden T366chter - wie schon langfristig geplant - abgeholt, damit sie, wie 374blich, die Osterfeiertage bei ihm verbr344chten. Weder er noch die Kinder waren in das Vorhaben der Angeklagten eingeweiht. Diese besuchten am Abend die Feier eines Motorradclubs. Von dort lie337 sich der Angeklagte K. in der Nacht unter einem Vorwand zu dem Haus zur374ckfahren, wo er entsprechend der Abrede mit der Angeklagten B. Feuer legte, indem er im Kinderzim-mer im Obergeschoss Papier und Textilien anz374ndete. Als auch die Gardinen Feuer gefangen hatten, ging er davon aus, dass nunmehr das Obergeschoss wie geplant ausbrennen werde. Er lie337 sich daher zu der Feier zur374ckbringen, wo er der Angeklagten B. signalisierte, dass der Brand gelegt sei. 3 Entgegen der Erwartung der Angeklagten war das Feuer jedoch erlo-schen, ohne auf das Haus 374berzugreifen und weiteren Schaden anzurichten. Dies bemerkten sie, als sie sp344ter von der Feier nach Hause zur374ckkehrten. 4 - 5 - Der Angeklagte K. erkl344rte daraufhin, er werde das Obergeschoss jetzt "ordentlich" anz374nden; hiermit war die Angeklagte B. einverstanden. Vor-kehrungen gegen ein 334bergreifen des Feuers auf das Erdgeschoss trafen die Angeklagten auch jetzt nicht; sie gingen aber weiterhin davon aus, dass sich das Feuer auf das Obergeschoss beschr344nken werde. Der Angeklagte K. z374ndete nunmehr in der Abstellkammer des Obergeschosses Kleidungsst374cke an und stellte sicher, dass das Feuer nicht wieder erlosch. Dieses griff im Obergeschoss um sich, die dortigen R344umlichkeiten brannten aus. 2. Das Landgericht ist der Ansicht, die Angeklagten h344tten sich danach einer versuchten und einer vollendeten besonders schweren Brandstiftung nach 247 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. 247 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht. Bei dem Wohnhaus der Angeklagten B. habe es sich auch im Zeitpunkt der beiden Brandlegungen noch um ein Geb344ude gehandelt, das der Wohnung von Menschen diente. Diese Eigenschaft habe es durch die Tathandlungen nicht verloren. Zwar sei eine Entwidmung dadurch m366glich, dass die bisherigen Bewohner des Geb344udes durch die Brandlegung zu erkennen geben, sie woll-ten dieses nicht mehr zu Wohnzwecken nutzen. Dies scheide hier jedoch aus zwei Gr374nden aus. Zum einen sei die Absicht der Angeklagten allein auf die Zerst366rung des Obergeschosses und dessen Umbau gerichtet gewesen, w344h-rend das Untergeschoss unversehrt bleiben sollte; demgem344337 wollten sie das Haus weiter zu Wohnzwecken nutzen und sollte auch die eventuell notwendige Unterkunft bei Verwandten w344hrend der Dauer der Renovierungsarbeiten nur vor374bergehend sein. Zum anderen habe es an einer Entwidmung durch alle Bewohner des Hauses gefehlt, da die T366chter der Angeklagten B. nicht eingeweiht und einverstanden gewesen seien; die Angeklagte B. habe wegen des gemeinsamen Sorgerechts den Aufenthalt ihrer T366chter aber nicht allein bestimmen und daher f374r diese auch nicht allein den Wohn-zweck des Hauses aufgeben k366nnen. 5 - 6 - 3. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 6 a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Landgerichts. Da der Qualifikationstatbestand des 247 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB auf 247 306 a StGB aufbaut, ist er hier nur dann erf374llt, wenn es sich zum Zeitpunkt der beiden - zu Betrugszwecken vorgenommenen (vgl. BGHSt 45, 211; BGH NJW 2000, 3581; NStZ 2000, 197, 198; NStZ-RR 2004, 366) - Brandlegungen bei dem Haus der Angeklagten B. im Sinne des 247 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB (noch) um ein Geb344ude handelte, das der Wohnung von Menschen dient. Ob dieses Tatbe-standsmerkmal erf374llt ist, beurteilt sich nicht danach, ob ein Geb344ude nach sei-ner objektiven Beschaffenheit f374r Wohnzwecke geeignet oder vom Eigent374mer hierf374r bestimmt ist; ma337geblich ist vielmehr allein, ob es rein tats344chlich von Bewohnern zumindest vor374bergehend als Mittelpunkt ihrer (privaten) Lebens-f374hrung zu Wohnzwecken genutzt wird (BGHSt 16, 394, 395; 23, 114; 26, 121, 122; BGH NStZ 1984, 455; Radtke in M374nchKomm-StGB 247 306 a Rdn. 11 m. w. N.). An einer derartigen Nutzung fehlt es etwa dann, wenn das Geb344ude leer steht (vgl. BGH NStZ 1984, 455), der bisher einzige Bewohner get366tet wur-de (BGHSt 23, 114 f.) oder alle Bewohner das Geb344ude als Wohnung aufgege-ben haben (BGHSt 16, 394, 396; 26, 121, 122; BGH NStZ 1988, 71; 1994, 130; NStZ-RR 2005, 76; BGHR StGB 247 306 Nr. 2 aF Wohnung 3, 6). In letztgenann-tem Fall muss der Willensentschluss zur Aufgabe der Wohnung nicht durch ei-ne vor der Brandlegung nach au337en erkennbar gewordene Handlung manifest geworden sein (BGHSt 16, 394, 396); vielmehr gen374gt es, dass der Entschluss in der Brandlegung seinen Ausdruck findet, sei es, dass alle Bewohner an die-ser mitwirken (BGHSt 16, 394, 396; 26, 121, 122) oder zu ihr anstiften (BGH NStZ 1988, 71; 1994, 130), sei es, dass sie mit der Inbrandsetzung des Geb344u-des zumindest einverstanden sind (BGH NStZ-RR 2004, 235, 236; 2005, 76). 7 - 7 - b) Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Landgerichts, nach diesen Ma337st344ben manifestiere sich in den beiden Brandlegungen nicht der Wille der Bewohner des Hauses der Angeklagten B. , dieses nicht mehr als Wohnung zu nutzen. 8 aa) Allerdings ging die Vorstellung der Angeklagten dahin, nach dem Brand zun344chst das Erdgeschoss und nach dem Umbau des Obergeschosses das gesamte Haus weiter als Wohnung zu nutzen; nur vor374bergehend wollten sie erforderlichenfalls bei Verwandten unterkommen. Dies 344ndert indessen nichts daran, dass sie durch die beiden Brandlegungen die Bestimmung des Hauses Wohnzwecken zu dienen, jedenfalls in dem Umfang aufgegeben ha-ben, in dem dieses nach ihrer Vorstellung von dem Brand erfasst werden konn-te. 9 Wer das von ihm bewohnte Geb344ude in Brand setzt, gibt dessen Zweck-bestimmung als Wohnung auch dann auf, wenn er bei seinem Tun von der Ab-sicht geleitet ist, das Geb344ude - gegebenenfalls mit betr374gerisch erlangten Mit-teln der Feuerversicherung - neu zu errichten oder zu renovieren, um es da-nach wieder zu bewohnen; denn ma337geblich f374r die Entwidmung des Geb344udes ist allein, ob der Bewohner im Tatzeitpunkt damit einverstanden ist oder es zu-mindest hinnimmt, dass das Geb344ude durch den Brand in einer Weise besch344-digt wird, die es ausschlie337t, die R344umlichkeiten unmittelbar nach der Tat ohne Wiederaufbau oder Renovierung weiter als Wohnung zu nutzen. Aus diesem Grunde ist der Wohnzweck des Geb344udes durch dessen Bewohner auch dann aufgegeben, wenn dieser sich vorbeh344lt, im Falle des Fehlschlags der Tat dort weiter zu wohnen (BGH NStZ-RR 2001, 330; 2005, 76; s. demgegen374ber noch BGHSt 26, 121, 122). Nichts anderes kann gelten, wenn der Bewohner zwar beabsichtigt, nur einen Teil des von ihm bewohnten Geb344udes durch das Feuer zu zerst366ren, es im Hinblick auf die mangelnde Kontrollierbarkeit der Brandent- 10 - 8 - wicklung aber hinnimmt, dass auch die 374brigen R344umlichkeiten durch den Brand unbewohnbar werden. Nach diesen Ma337st344ben gaben die Angeklagten mit den beiden Brandle-gungen den Wohnzweck des gesamten Hauses auf. Zwar war es ihr Bestreben, durch den Brand lediglich das Obergeschoss des Hauses zu zerst366ren und im Erdgeschoss auch unmittelbar nach der Tat weiter wohnen zu bleiben. Ihnen war jedoch bewusst, dass das Feuer auch das Erdgeschoss des Hauses ergrei-fen konnte. Sollte es so kommen, wollten sie vor374bergehend zu Verwandten ziehen. Ma337nahmen, die ein 334bergreifen des Brandes auf das Erdgeschoss h344tten verhindern k366nnen, trafen sie nicht. Sie waren demgem344337 damit einver-standen, dass gegebenenfalls auch das gesamte Haus abbrannte. Danach ist es ohne Belang, ob durch den Brand auch das Erdgeschoss erfasst wurde, was sich den Feststellungen nicht eindeutig entnehmen l344sst. 11 bb) Durch ihre Mitwirkung an den Tathandlungen hat die Angeklagte B. auch f374r ihre T366chter im vorbezeichneten Sinne die Nutzung ihres Hauses als Wohnung aufgehoben (vgl. grds. BGH NStZ 1992, 541; 1999, 32, 34). Ma337geblich ist bei Minderj344hrigen insoweit grunds344tzlich der Wille des oder der Sorgeberechtigten. Stellen diese durch entsprechende Ma337nahmen oder Weisungen sicher, dass ihre Kinder sich im Zeitpunkt der Brandlegung au337erhalb des elterlichen Hauses befinden, so haben sie auch f374r diese den Wohnzweck des Geb344udes aufgegeben. Dass die Kinder von dem Tatplan nichts wissen, also - unbewusst und selbstverst344ndlich - davon ausgehen, das Haus sei weiterhin auch ihre Wohnung, 344ndert hieran nichts. Denn ihr Wille, das Haus weiterhin als Wohnung zu nutzen, wird durch den entgegenstehenden Willen der Sorgeberechtigten 374berlagert. Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn sich die Kinder dem Willen der Sorgeberechtigten widersetzen (Radtke 12 - 9 - aaO 247 306 a Rdn. 18; Heine in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 306 a Rdn. 5), bedarf keiner Entscheidung; denn ein solcher Fall liegt nicht vor. Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass die Angeklagte B. die elterliche Sorge 374ber die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem geschiedenen fr374heren Ehemann aus374bte, der von ihr getrennt lebte und in das Vorhaben nicht eingeweiht war. Dessen Mitwisserschaft oder Einverst344ndnis war indessen f374r die Aufgabe des Wohnzwecks des Hauses nicht erforderlich. Die Angeklagte B. war Alleineigent374merin des Geb344udes. Nach Scheidung und Trennung von ihrem Ehemann hatte sie allein dar374ber zu bestimmen, ob dieses den bei-den T366chtern zu Wohnzwecken dienen sollte. Aus 247 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Zwar z344hlt zu den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht (Finger in M374nchKomm-BGB 4. Aufl. 247 1687 Rdn. 8). Dieses umfasst jedoch nicht das Recht, auch dar374ber mitzubestimmen, an welchem konkreten Wohn-sitz, in welchem konkreten Haus das Kind mit dem Elternteil, bei dem es sich mit Einwilligung des anderen Elternteils gew366hnlich aufh344lt, Wohnung zu neh-men hat (Salgo in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006 247 1687 Rdn. 39). So h344tte die Angeklagte B. mit ihrem geschiedenen Ehemann auch nicht etwa dar374ber Einvernehmen herstellen m374ssen, ob sie das Haus verkauft und mit den beiden T366chtern in eine andere Wohnung am selben Ort umzieht. 13 c) Eine Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter und vollendeter besonders schwerer Brandstiftung scheidet daher aus. Auf Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben sie sich vielmehr jeweils des versuchten und des vollendeten Versicherungsmissbrauchs (247 265 Abs. 1 und 2, 247 22, 247 23 Abs. 1, 247 53 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Eine weitergehende Strafbarkeit des Angeklagten K. nach 247 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt dagegen wegen der Einwilligung der Angeklagten B. nicht in Betracht 14 - 10 - (Tr366ndle/Fischer aaO 247 306 Rdn. 20 m. w. N.). Entgegen der Auffassung der Revision der Angeklagten B. handelte es sich bei den beiden Brandle-gungen jedoch nicht um ein einheitliches Tatgeschehen. Vielmehr war der erste Versuch, bei dem der Angeklagte K. meinte, alles zur Inbrandsetzung des Obergeschosses Notwendige getan zu haben, infolge des fr374hzeitigen Erl366-schens des Feuers vor 334bergreifen auf wesentliche Geb344udebestandteile fehl-geschlagen. Erst als die beiden Angeklagten dies nach einer deutlichen zeitli-chen Z344sur bemerkt und ihren Tatentschluss erneuert hatten, legte der Ange-klagte K. erneut Feuer, was nunmehr zum Erfolg f374hrte. Damit liegen zwei Taten im Sinne des 247 53 Abs. 1 StGB vor. Der Senat kann die Schuldspr374che selbst entsprechend 344ndern (247 354 Abs. 1 StPO analog; vgl. Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 354 Rdn. 12 ff.). 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen den ge344nderten Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders als geschehen h344tten verteidigen k366nnen. Die 304nderung der Schuldspr374che f374hrt zur Aufhebung der Strafausspr374che und in diesem Umfang zur Zur374ckverweisung der Sache an das Landgericht, damit dieses die Strafen neu zumisst. 15 Tolksdorf Miebach Winkler von Lienen Becker
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