ECLI:DE:BGH:2017:060417U3STR548.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 548/16 vom 6. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. April 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann , Hoch als beisitzende Richter , Richterin am Am tsgericht als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts H ildesheim vom 12. August 2016 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte in den Fällen 9 und 10 der Anklage freigesprochen worden ist; 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. II. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen w e- gen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in fünf Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Ta t- einheit mit sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, zu der Gesa mtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und die Anordnung der Sich e- rungsverwahrung vorbehalten. Hiergegen wendet sich die auf die Rüge der 1 - 4 - Ve r letzung materiellen Rechts gestützte und wirksam auf den Freispruch in den Fällen 9 und 10 der Anklage sowie den Maßregelausspruch beschränkte Rev i- sion der Staatsanwaltschaft. I. Nach den Feststellungen freundete sich die Mutter der im September 2003 und September 2008 geborenen Nebenkläger im Jahr 2012 mit dem A n- geklagten an, der bald in das Familienleben e inbezogen wurde. So übernahm er abwechselnd mit dem Großvater bei Abwesenheit der Mutter die Aufsicht über die Kinder. Im Sommer 2015 missbrauchte der Angekl agte in vier Fällen den damals elfjährigen Nebenkläger J . B . , indem er in drei Fäl len den Oralverkehr an dem Kind durchführte und in einem Fall die Spitze eines Vibrators in dessen Anus einführte. Im Dezember 2015 und Januar 2016 drang er in einem Fall mit der Spitze eines Vibrators und gleich darauf mit der eines Dildo s anal bei dem da mals siebenjährigen Nebenkläger Ju . B . ein und manipulierte in zwei Fällen an dessen Glied, wobei das Kind in einem Fall schlief. Vom Vorwurf weiterer Missbrauchstaten zum Nachteil von J . und Ju . B . hat das Landgericht den Angeklagten freigespro chen, so auch in den Fällen 9 und 10 der Anklage, in denen dem Angeklagten vorgewo r- fen worden war, zur Anfertigung von Fotos den Nebenkläger J . B . in zwei Fällen veranlasst zu haben, mit entblößtem erigierten P enis auf der Couch sitzend zu posieren. II. 1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit es sich gegen die Freisprüche in den Fällen 9 und 10 der Anklage wendet. 2 3 - 5 - a) Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision wirksam auf die Freisprüch e in diesen beiden Fällen beschränkt. Zwar hat sie allgemein die Verletzung materiellen Rechts gerügt und beantragt, das angefochtene Urteil hinsichtlich der Teilfreisprüche und der lediglich vorbehaltenen Sicherungsverwahrung aufzuheben. Doch setzt sich d ie Revisionsbegründung ausschließlich mit den Teilfreisprüchen in den Fällen 9 und 10 der Anklage auseinander. In einem solchen Fall, in dem der Umfang der Anfechtung unklar ist, ist nach ständiger Rechtsprechung das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Au slegung zu ermitteln (vgl. etwa BGH, Urteile vom 7. Mai 2009 - 3 StR 122/09 , juris Rn. 5 ; vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 9). Diese ergibt nach dem insoweit maßgeblichen und eindeutigen Sinn der Revisions - begründung - auch mi t Blick auf Nr. 156 Abs. 2 RiStBV - eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die genannten Freisprüche und den Maßregelausspruch, so dass die übrigen Teilfreisprüche ebenso wie die Schuldsprüche und die hierfür verhängten Einzelfreiheitsstrafen in Rechtskra ft erwachsen sind. b) Im Umfang dieser Anfechtung halten die Teilfreisprüche der recht - lichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat den festgestellten Sachverhalt nicht unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft und damit gegen die ihm obli egende allseitige Kognitionspflicht (§ 264 StPO) verstoßen. Dies stellt auch einen sachlich - rechtlichen Mangel dar (vgl. KK - Kuckein, 7. Aufl., § 264 Rn. 25 mwN). Die umfassende gerichtliche Kognitionspflicht gebietet, dass der - durch die zugelassene An klage abgegrenzte - Prozessstoff durch vollständige Aburtei - lung des einheitlichen Lebensvorgangs erschöpft wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 239/09, NStZ 2010, 222, 223 mwN). Der Unrechtsgehalt der Tat muss ohne Rücksicht auf die dem Eröffnungsbeschluss 4 5 6 - 6 - zugrunde gelegte Bewertung ausgeschöpft werden, soweit keine rechtlichen Gründe entgegenstehen (vgl. Meyer - Goßner /Schmitt , StPO, 6 0. Aufl., § 264 Rn. 10). Dies hat das Landgericht unterlassen. Nach den Urteilsgründen wurd en Fotografien, die das Kind mit entblößtem Unterkörper und erigiertem Glied breitbeinig auf der Couch sitzend zeigen, aus dem Handy des Angeklagten ausgelesen. Der Angeklagte hat eingeräumt, die Aufnahmen gefertigt zu haben. Er habe den Nebenkläger aber n icht gebeten, zu posieren, sondern - nachdem er diesen in der abgelichteten Position vorgefunden habe - die Fotos aus einer spontanen Eingebung heraus gemacht, diese ihm gezeigt und dann gelöscht (UA S. 13). Das Landgericht sieht auf der Grundlage dieser E inlassung, der es gefolgt ist, den Anklagevorwurf als nicht bestätigt an. Es sei weder erwiesen, dass der Angeklagte den Nebenkläger zu dieser Pose veranlasst noch dass er zuvor am Penis des Kindes manipuliert habe (UA S. 31 f.). Auf der Grundlage dieser F eststellungen hätte die Strafkammer indes prüfen und entscheiden müssen, ob der Angeklagte den Tatbestand des Sich - Verschaffens kinder - pornographischer Schriften nach § 184b Abs. 3 StGB erfüllt hat. Die Vorschrift ist als Unternehmensdelikt ausgestaltet. D as heißt, dass zur Erfüllung des Tatbestandes allein d er Versuch vorausgesetzt ist (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB) , sich in den Besitz einer kinderpornografischen Schrift, wie sie auch die Abbildung eines in eindeutig sexualbezogener Haltung posierenden Kindes da rstellt ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - 1 StR 485/13, BGHSt 59, 177, 178 ff.; Beschluss vom 3. Dezember 2014 - 4 StR 342/14, StV 2015, 494 ), zu bringen. Dies kann auch durch eigenhändiges Anfertigen entsprechender Fotoauf - nahmen geschehen ( vgl. BG H, Beschluss vom 17. Dezember 1997 - 3 StR 567/97, BGHSt 43, 366, 368). 7 - 7 - Das Urteil ist somit hinsichtlich der Teilfreisprüche in den Fällen 9 und 10 aufzuheben. Da her kann auch die Gesamtfreiheitsstrafe nicht bestehen blei - ben. Sie bedarf gegebenenfalls neuer B emessung. 2. Der Maßregelausspruch hat hingegen - auch soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung lediglich vorbehalten wurde - Bestand. a) Das Landgericht hat zutreffend die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und des § 66 Abs. 3 S atz 2 StGB als erfüllt angesehen. Es hat aber nicht mit hinreichender Sicherheit fest zustellen vermocht , sondern es nur für wahrscheinlich gehalten, dass die Voraussetzu ngen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB vorliegen , und deshalb die Sicherungsverwahrung lediglich vor - behalten (§ 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB). Dies begegnet keinen rechtlichen Be - denken. Das Landgericht ist mit rechtsfehlerfreier Begründung von der Ein - schätzung des psychiatrischen Sachverständigen abgewichen, der das Vor - liegen einer hangbed ingten Gefährlichkeit des Angeklagte n für die Allge - meinheit bejaht hatte. An einer solchen Abweichung ist der Tatrichter nicht gehindert; er muss sich dann aber bei seiner Beurteilung konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander setzen un d seine Auffassung tragfähig sowie nachvollziehbar begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - 3 StR 302/08, StraFo 2009, 71). Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil gerecht. Die Strafkammer hat - entgegen den Einwänden der Revi sion - nicht etwa ein gegenüber dem Sachverständigen besseres Fachwissen behauptet. Vielmehr ist sie den fachlichen Ausführungen des Sachverständigen gefolgt, gestützt auf 8 9 10 11 12 - 8 - die von ihr in der Hauptverhandlung festgestellten Anknüpfungstatsachen aber zu eine r abweichenden Einschätzung der Gefährlichkeit des Angeklagten gelangt. Der Sachverständige hatte seine Gefährlichkeitsbeurteilung unter anderem auf das fehlende Unrechtsbewusstsein des Angeklagte n, die Ver - harmlosung seiner Taten und seine mangelnde Opfer empathie gestützt. Das Landgericht konnte sich demgegenüber im Ergebnis nicht die Überzeugung verschaffen, dass der Angeklagte kein Bedauern und kein Schuldbewusstsein zeige. Vielmehr hat es in der Hauptverhandlung Reue und Mitgefühl für den Geschädigten s owie eine beginnende Reflexion seines strafbaren Verhaltens und Veränderungsbereitschaft feststellen können . Auf dieser Grundlage vermochte es sich im Ergebnis keine Überzeugung von einer hangbedingten Gefährlichkeit des Angeklagten zu verschaffen. Somit h at das Landgericht seine Prognose, dass der Angeklagte zwar mit einer gewissen Wahrschein - lichkeit, aber nicht hinreichend sicher künftig erhebliche Straftaten begehen werde, auf tatsächlicher Ebene auf andere Anknüpfungstatsachen gestützt als die, mit den en der Sachverständige das Bestehen einer Gefährlichkeit begründet hat. Die Feststellung der Tatsachen, die der Gefährlichkeitsprognose zugrunde zu legen sind, obliegt indes dem Tatgericht im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung. Auf dieser als Ergebnis de r Hauptverhandlung gefundenen Tatsachenbasis hat das Landgericht nach Maßgabe der gutachterlichen Vorgaben des Sachverständigen, im Ergebnis aber abweichend die Ge - fährlichkeit des Angeklagte n beurteilt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. b) D er Vorbehalt der Sicherungsverwahrung weist auch keinen Rechts - fehler zuungunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) auf. Das Landgericht hat die Ausübung des ihr nach § 66a Abs. 1 StGB zustehenden Ermessens zwar nicht ausdrücklich begründet. Dies führt indes vorli egend nicht zur Aufhebung des Maßregelausspruchs. 13 - 9 - § 66a Abs. 1 StGB stellt auch bei Vorliegen aller Voraussetzungen die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in das Ermessen des Gerichts. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll dieses die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten oder wahrscheinlichen Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Frei - heitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinre ichend zur Warnung dienen lässt (vgl. zu § 66 Abs. 2 und 3 StGB: BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 - 3 S tR 466/10, NStZ - RR 2011, 172; vom 19. Februar 2013 - 1 StR 275/12, juris Rn. 34 ). Dass sich das Landgericht seines Ermessens bewusst war und welche Gründ e für seine Ermessensaus - übung leitend waren (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 - 3 StR 207/12, juris Rn. 3 ; vom 21. Juli 2015 - 3 StR 170/15, juris Rn. 2 , jew. mwN), ist dem Gesamtzusammenhang des Urteils vorliegend hinreichend zu entnehmen. D as Landgericht hat sich in den Urteilsgründen eingehend mit den Einwir - kungsmöglichkeiten des Strafvollzugs auf den Angeklagten und seinen Thera - piechancen auseinandergesetzt. Damit hat e s die Umstände berücksichtigt, die regelmäßig Eingang in die Ermessen sabwägung finden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 198; vom 11. Juli 2013 - 3 StR 14 - 10 - 148/13, NStZ 2013, 707). Auch die Frage der Verhältnismäßigkeit der vorbe - haltenen Sicherungsverwahrung hat es erörtert. Nach alledem is t nicht anzu - zweifeln, dass das Landgericht eine fehlerfreie Ausübung seines Ermessens vorgenommen hat . Becker Schäfer Spaniol Tiemann Hoch
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