ECLI:DE:BGH:2019:050219B3STR549.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 5 49 /18 vom 5 . Februar 201 9 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de s Beschwerdefü h- rer s und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5 . Februar 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf d ie Revision de s Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 20 . August 2018 a) im Schuldspruch zu Fall II. 1. der Urteilsgründe dahin geändert, dass de r Angeklagte lediglich der Vergewaltigung schul dig ist , b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an e i- n e andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, wegen versuchter sexueller Nötigung u nd wegen Bedrohung zu einer Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten veru r- teilt. Die dagegen gerichtete, auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersich t- lichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Verfahrensbeanstandung dringt aus den in der Antragsschrift des G e- neralbundesanwalts genannten Gründen nicht durch. 2. Die auf die Sachrüge gebotene umfas sende Überprüfung des Urteils hat zu den Schuldsprüchen in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Gegen den Schuldspruch wegen Vergewa l- tigung im Fall II. 1. der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründ en ebenfalls nicht s zu eri n- nern . Die tateinheitliche Verurteilung wegen Beischlafs zwischen Verwandten (§ 173 Abs. 2 Satz 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung dagegen nicht stand. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zwang der Angeklagte i n diesem Fall seine Mutter unter Anwendung körperlicher Gewalt zunächst zum V a- ginal - und anschließend zum Oralverkehr. Dadurch hat der Angeklagte zwar den Tatbestand des § 173 Abs. 2 Satz 1 StGB verwirklicht, wonach sich strafbar macht, wer mit leiblichen Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht. Der Stra f- barkeit des Angeklagten nach dieser Vorschrift steht jedoch entgegen, dass er zur Tatzeit erst 17 Jahre alt war (§ 173 Abs. 3 StGB). 3. Der Rechtsfolgenausspruch hat insgesamt keinen Bestan d . a) Es ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht Jugendstrafrecht angewendet hat. Die Ausführungen, die der Verhängung der J u- gendstrafe und deren Bemessung zugrunde liegen, erweisen sich indes in mehrf a- cher Hinsicht als rech tsfehlerhaft. aa) So entbehrt schon die Annahme schädlicher Neigungen des Angeklagten einer zureichenden Begründung. Die Jugendkammer hat insoweit allein darauf abg e- stellt, dass der Angeklagte die abgeurteilten Taten zum Nachteil seiner Mutter sowie sein er Schwester beging. Sie hat dabei nicht bedacht, dass schädliche Neigung en im Sinne von § 17 Abs. 2 Alternative 1 JGG in der Regel nur bejaht werden können, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel, aus denen sich eine Neigung zur Begehung von Straftaten erg ibt, schon vor der Tat angelegt waren (BGH, Beschl u ss vom 13. November 2013 - 2 StR 455/13, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 11) . 2 3 4 5 6 7 - 4 - Davon kann bei einem Täter, der - wie der Angeklagte - bisher noch nicht strafrech t- lich in Erscheinung getreten ist, regelmäßig nicht ohne Weiteres ausgegangen we r- den (BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 1988 - 1 StR 219/88, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 3; vom 3. März 1993 - 3 StR 618/92, BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schädliche Neigungen 6). Es bedarf insoweit eingehenderer Erörterungen, welche die Urteilsgründe vermissen lassen . bb) Bei der Bemessung der Jugendstrafe hat das Landgericht nicht sämtliche für den Schuldumfang bedeutsamen Umstände berücksichtigt, die nach allgemeinem Strafrecht Strafrahmenverschiebungen begrü nden könnten . Die Jugendkammer hat nic ht verkannt, dass es für die Bewertung des Tatu n- rechts, wenngleich die Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts im Jugendstrafrecht nicht gelten, von maßgeblicher Bedeutung ist, ob sich die Tat, falls sie nach allg e- mei nem Strafrecht zu bewerten wäre, als minder schwerer Fall darstellen würde (BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1986 - 2 StR 330/86, BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 Minder schwerer Fall 1; vom 4. November 1987 - 3 StR 482/87, BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 Minder schwer er Fall 3). Sie ist auch im Ansatz zutreffend davon au s- gegangen, dass insoweit insbesondere das Vorliegen gesetzlich vertypter Strafmild e- rungsgründe von Belang ist. Sie hat jedoch nicht alle im Rahmen dieser Prüfung r e- levanten Gesichtspunkte in den Blick g enommen. So hat d as Landgericht im Hinblick auf die dem Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgründe zur Last fallende Vergewaltigung zum Nachteil seiner Mutter, die er an einem nicht näher feststellbaren Tag zwischen dem 1. März und dem 31. Oktober 201 6 beging und auf die das Landgericht zutreffend § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Fassung vom 13. November 1998 angewendet hat, ausgeführt, dass "§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB a.F." einen minder schweren Fall " nicht vo r- gesehen " habe. Sie hat dabei nicht bedacht, dass § 177 Abs. 5 StGB in der zur Ta t- zeit geltenden Fassung durchaus einen Ausnahmestrafrahmen für minder schwere Fälle des § 177 Abs. 1 StGB aF normierte - ebenso wie nunmehr § 177 Abs. 9 StGB für minder schwere Fälle des § 177 A bs. 5 StGB. Die Jugend kammer hat sich 8 9 10 - 5 - dadurch den Blick darauf verstellt, dass die Annahme eines minder schweren Falles jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn die gebotene Gesamtwürdigung ergibt, dass trotz des tatbestandlichen Vorliegens des Regelbeispie ls gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF die Regelwirkung entfällt und der Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gleichwohl noch unangemessen wäre. Ferner hat das Landgericht nicht in die Prüfung eingestellt, dass im Fall II. 1. der Urteilsgründe der gesetz lich vertypte Strafmilderungsgrund des § 21 StGB vo r- lag, weil der Angeklagte zur Tatzeit aufgrund einer Drogenintoxikation nicht au s- schließbar erheblich vermindert schuldfähig war. Die Jugendkammer hat diesen G e- sichtspunkt lediglich als allgemeinen Milderu ngsgrund berücksichtigt. Gleichermaßen rechtsfehlerhaft ist schließlich, dass die Jugendkammer im Hinblick auf die dem Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe zur Last fallende Tat des versuchten sexuellen Missbrauchs das Vorliegen des gesetzlich v ertypten Mild e- rungsgrundes gemäß § 23 Abs. 2 StGB nicht in die Gesamtabwägung einbezogen hat. b) Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Unterbringung des Ang e- kla g ten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abzusehen, hält rechtlicher Überpr ü- fung e benfalls nicht stand. aa) Die - sachverständig beratene - Jugendkammer hat bereits einen Hang des Angeklagten verneint, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich nehmen. Sie hat dazu ausgeführt: Ein Hang in diesem Sinne sei eine den Täter treibende oder beherrschende Neigung, Rauschmittel im Übermaß, das heiße in einem Umfang (Maß und Häufi g- keit) zu konsumieren, durch welchen Gesundheit, Arbeits - und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt würden. Ein Hang setze entw eder eine körperliche Abhä n- gigkeit oder eine eingewurzelte intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, voraus. 11 12 13 14 15 - 6 - Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei der Ang e- klagte nicht ständig bestrebt, Drogen zu konsumieren. D er vom Angeklagten beric h- tete polyvalente Suchtmittelgebrauch von Alkohol, Cannabis, LSD, Amphetaminen, Ecstasy und - selten - Kokain erfülle weder die Kriterien eines Missbrauchs oder e i- ner Abhängigkeit im Sinne der ICD 10 noch sei von einem schweren Dra n g oder Zwang, immer wieder ein oder mehrere Suchtmittel zu konsumieren, auszugehen. Gegen einen Hang spreche schließlich auch, dass der Angeklagte in der Unters u- chungshaft keinerlei Entzugserscheinungen gehabt habe . bb) Diese Ausführungen lassen besorge n, dass das Landgericht für die A n- nahme eines Hangs im Sinne von § 64 StGB einen unzutreffenden Maßstab ang e- legt hat. Dazu gilt: Ein Hang im Sinne von § 64 StGB liegt vor bei einer chronischen, auf körperl i- cher Sucht beruhenden Abhängigkeit oder zumind est bei einer eingewurzelten, auf psychischer Disposition beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Ne i- gung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Ausreichend ist, dass der Betroffene aufgrund seiner Konsumgewohnheiten sozial gefä hrdet oder gefährlich erscheint. Dem Umstand, dass durch den Rauschmittelgenuss die G e- sundheit, Arbeits - und/oder Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist, kann ins o- weit zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommen; das Fehlen so lcher Beeinträchtigungen schließt die Bejahung eines Hangs aber nicht aus (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 9. August 2016 - 3 StR 287/16, juris Rn. 3 mwN). Daran gemessen lag nach den Urteilsgründen die Annahme eines Hangs des Angeklagten, Rausc hmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht fern. Den Festste l- lungen zufolge "begann" er im Alter von 17 Jahren, gelegentlich Ecstasy, MDMA und LSD zu konsumieren. "Ab und zu" trank er auch Alkohol, vor allem Bier, Wodka und Schnaps. Den Urteilsgründen läs st sich nicht entnehmen, wie sich der Alkohol - und Drogenkonsum des Angeklagten in der Folgezeit entwickelte. Ihre Entscheidung, von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, hat die 16 17 18 19 - 7 - Jugendkammer indes unter anderem damit b egründet, dass ein symptomatischer Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang des Angeklagten und der von ihm unter Einfluss von Cannabis begangenen Tat im Fall II. 1. der Urteilsgründe fehle, weil er "Cannabis gewöhnt" gewesen sei. Schließlich ha t das Land gericht die für eine Behandlung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt erforderliche Erfolgsau s- sicht unter Hinweis darauf verneint, dass es dem Angeklagten an der nötigen "Ei n- sicht " in s einen " problematischen Suchtmittelmissbrauch" fehle. Die Frage einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bedarf deshalb schon aus diesem Grund erneuter Prüfung. Zudem hat das Landg e- richt einen symptomatischen Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang des Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu s ich zu nehmen, und der Tat im Fall II. 1. der Urteilsgründe verneint, ohne zu bedenken, dass der Angeklagte den Feststellu n- gen zufolge in diesem Fall aufgrund einer Cannabisintoxikation nicht ausschließbar erheblich vermindert schuldfähig (§ 21 StGB) war. Schäfer Spaniol Wimmer Tiemann Berg 20
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