ECLI:DE:BGH:2018:060318B3STR552.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 552/17 vom 6. März 2018 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Bad Kreuznach vom 26. Juni 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den Fällen 1 und 2 der U rteilsgründe verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. D a- gegen wendet er sich mit seiner auf die Rüge der Verletz ung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Soweit der Angeklagte in den Fällen 3 bis 10 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, hat die aufgrund der Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. In den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe hat die Verurteilung wegen Betruges hingegen keinen Bestand, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe bedingt. In diesen beiden Fällen wird der Schuldspruch von den Feststellungen nicht getragen. 1. Fall 1: a) Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte am 5. Novem - ber 2015 unter Vortäuschung der Zahlungsfä higkeit und - willigkeit mit dem Zeugen L . einen notariellen Vertrag über den Kauf eines mit einem Einf a- mi lienhaus bebauten Grundstücks für einen Kaufpreis von 185.000 der dem Marktwert entsprach. Zugunsten des Angeklagten wurde eine Aufla s- sungsvormerkung eingetragen; der Verkäufer händigte dem Angeklagten säm t- liche Schlüssel für das Haus aus und er teilte sein Einverständnis mit dem vo r- zeitigen Beginn von Umbauarbeiten an dem Objekt. Wie von vorneherein b e- absichtigt, zahlte der Angeklagte den Kaufpreis nicht. Nachdem der Zeuge L. die Löschung der Vormerkung hatte erreichen können, verkaufte er das Grundstück zirka neun Monate später an einen Dritten für einen Kaufpreis von 167.000 der nicht abgeschlossenen Baumaßnahmen "Baustellencharakter" hatte. b) Auf der Grundlage alle in dieser Feststellungen ist ein Vermögen s- schaden des Zeugen L . im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB nicht dargetan. aa) Eine Vermögensschädigung ist nicht schon mit dem Abschluss des notariellen Vertrages eingetreten. 2 3 4 5 6 - 4 - Im Fall eines erschlichenen Kaufv ertrages kann zwar bereits der Ve r- tragsschluss einen Gefährdungsschaden des Verkäufers begründen, wenn se i- ne Gegenforderung (Zahlung des Kaufpreises) aufgrund mangelnder Zahlung s- fähigkeit oder - willigkeit des Käufers der gegen ihn entstandenen Forderung (Ü bereignung und Übergabe der Kaufsache) nicht gleichwertig ist. Das gilt i n- des grundsätzlich nicht, wenn der Vertrag nur zur Zug - um - Zug - Leistung ve r- pflichtet. Das Leistungsverweigerungsrecht sichert die in ihrer Bonität beei n- trächtigte Gegenforderung (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1964 - 1 StR 471/64, juris Rn. 6; Beschluss vom 12. Juni 2001 - 4 StR 402/00, NStZ - RR 2001, 328, 329). Für Grundstücksgeschäfte bedeutet dies, dass in einem not a- riellen Kaufvertragsschluss noch kein Eingehungsbetrug liegt, wenn - wie im Regelfall - die Eintragung im Grundbuch von der vorherigen Kaufpreiszahlung abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Januar 1973 - 4 StR 544/72, bei Holtz, MDR 1973, 370; vom 4. Dezember 1974 - 2 StR 95/74, bei Holtz, MDR 1975, 196; vom 27. Nove mber 1991 - 2 StR 312/91, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 37). Eine Vorleistungspflicht des Verkäufers ist hier nicht festgestellt; in Anbetracht der gegebenen Umstände liegt sie im Übrigen auch fern. bb) Entgegen der Auffassung des Generalbundes anwalts ist den Urteil s- gründen nicht zu entnehmen, dass der Zeuge L . durch die freiwillige Übe r- tragung des Besitzes an seinem Vermögen geschädigt wurde. Bei Grundstücksgeschäften, bei denen der Verkäufer im Fall des Au s- bleibens der Kaufpreiszahlung gegen den Verlust seines Eigentums abges i- chert ist, kann ein Vermögensschaden zwar auch dadurch entstehen, dass ir r- tumsbedingt dem Käufer bereits vor Erfüllung seiner Verbindlichkeiten der B e- sitz eingeräumt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1964 - 1 StR 471/64, juris Rn. 7; Beschlüsse vom 3. Januar 1973 - 4 StR 544/72, bei Holtz, MDR 7 8 9 - 5 - 1973, 370; vom 4. Dezember 1974 - 2 StR 95/74, bei Holtz, MDR 1975, 196). Ein solcher Schaden kann in der hiermit verbundenen Vereitelung einer ande r- weitigen Verwertung des Grundstücks und der dadurch entgangenen Nu t- zungsmöglichkeit zu sehen sein. Der negative Vermögenssaldo muss jedoch in Form eines ausgebliebenen Vermögenszuwachses konkret bestimmbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1982 - 1 StR 872/81, wistra 1982, 1 48; Beschluss vom 27. November 1991 - 2 StR 312/91, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Verm ö- gensschaden 37; insoweit überholt BGH, Beschluss vom 20. Juli 1988 - 2 StR 348/88, NJW 1989, 918 [gegenüber dem - zahlungsunfähigen - Täter nicht e r- hobene Entgeltforderung für die Gebrauchsüberlassung]). Die Urteilsgründe enthalten hierzu keine Feststellungen; selbst die Dauer des vom Angeklagten ausgeübten Besitzes wird nicht mitgeteilt. Die Auflassungsvormerkung ist die s- bezüglich ohne Bedeutung. Ansonsten wirkt die vorüberg ehende Entziehung des Besitzes für sich gesehen vermögensschädigend nur dann, wenn die betroffene Sache einen wirtschaftlichen Wert hat und entweder - teilweise - abgenutzt oder verbraucht werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1961 - 1 StR 382/61, BGHSt 16, 280, 281) oder wenn die konkrete Besitzübertragung im Geschäftsverkehr g e- wöhnlich an ein Entgelt geknüpft ist (etwa Hotelzimmer) und ein solches nicht erbracht wird (vgl. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Stra f- recht, 1968, S. 233 f .; ferner S/S - Perron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 158; SSW - StGB/Satzger, 3. Aufl., § 263 Rn. 152; LK/Tie demann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 191). Beide Varianten sind hier nicht gegeben. Weder unterliegt ein beba u- tes Grundstück bei einer Besitzüberlassung v on maximal neun Monaten b e- stimmungsgemäß der Abnutzung oder dem Verbrauch, noch war nach den Feststellungen für die vorzeitige Übergabe eine geldwerte Gegenleistung ve r- einbart; dies ist bei einem Grundstückskauf auch nicht üblich. 10 - 6 - cc) Anders als die Str afkammer angenommen hat, kann der Betrug s- schaden ebenso wenig in der Differenz zwischen dem zunächst mit dem Ang e- klagten vereinbarten und dem später von einem Dritten erzielten Kaufpreis g e- sehen werden, auch wenn sich darin der Wertverlust infolge der - of fensichtlich unsachgemäß ausgeführten - Umbauarbeiten niederschlagen sollte. Eine durch die Baumaßnahmen verursachte Vermögensminderung an dem Grundstück stellt einen - zu dem vom Angeklagten erstrebten Vorteil nicht "stoffgleichen" - Folgeschaden dar. Sie ist nicht das unmittelbare Ergebnis der Besitzüberlassung, sondern beruht auf gesonderten schädigenden Handlungen des Angeklagten. Ein solcher Folgeschaden kann lediglich im Rahmen der Strafzumessung "als verschuldete Auswirkung der Tat" (§ 46 Abs. 2 S tGB) von Bedeutung sein (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 1988 - 2 StR 348/88, NJW 1989, 918). 2. Fall 2: a) Nach den Feststellungen bestellte der Angeklagte im Dezember 2015, als er bei der Firma "G. " beschäftigt war, unter Vortäuschu ng der Za h- lungsfähigkeit und - willigkeit bei der Firma "D . " Werbeaufschriften zu einem Gesamtpreis von 2.123 . ' la u- ten". Ein Teil der Aufschriften wurde dem Angeklagten im Vertrauen auf die Zahlung des Entgelts übergeben. Seiner vorgefassten Absicht entsprechend erfüllte jedoch wed er er noch die Firma "G. " die Zahlungsverpflic h- tung. 11 12 13 14 - 7 - b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen lässt sich nicht abschließend beurtei len, ob der Firma "D . " ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Ein tatbestandlicher Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögen s- verfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtung unmittelbar zu e i- ner nicht durch Zuwachs aus geglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Apr il 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639; vom 10. August 2017 - 1 StR 573/16, StraFo 2017, 515). In dem zu beurteilenden Fall kommt in Betracht, dass die Firma "D . " unmittelbar mit dem Vertragsschluss einen fälligen und durchsetzb a- ren Zahlungsanspruch gegen die Firma "G . " in der vereinbarten Höhe erlangt hat, sollte der Angeklagte für diese mit Vertretungsmacht gehandelt h a- ben. Grundlage der Vertretungsmacht könnte insbesondere eine dem Ang e- klagten erteilte (Gattungs - )Vollmacht ebenso wie eine Duldungs - oder A n- scheinsvollmacht gewesen sein. Zu dem Beschäftigungsverhältnis des Ang e- k lagten bei der Firma "G. " verhalten sich die Urteilsgründe indes nicht. Es wird schon nicht mitgeteilt, in w elcher Funktion er für sie tätig war. Anders als in den Fällen des Verkaufs von Baumaterialien und Fenst ern namens der Firma "G. " (Fälle 5 bis 7 der Urteilsgründe ) kann auch aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe nicht ausgesc hlossen werden, dass ein werthaltiger Anspruch gegen die Arbeitgeberin des Angekla g- ten bestand. Hierfür besteht insbesondere deshalb ein Anhalt, weil sie ersich t- lich durch d en Vertrag begünstigt wurde. Die Werbeaufschriften lauteten auf die 15 16 17 18 - 8 - Fir ma "G. "; für den Angeklagten waren sie nicht ohne weiteres pe r- sö n lich vorteilhaft. Becker Spaniol Berg Hoch Leplow
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