BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 556/09 vom 18. Februar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen besonders schweren Raubes - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Februar 2010, an der teilgenommen haben: Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible als Vorsitzende, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. E. , Rechtsanw344ltin als Verteidigerin des Angeklagten A. E. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 6. Juli 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeich-nete Urteil werden verworfen. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des versuchten schweren Raubes gem344337 247 249 Abs. 1, 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 247 25 Abs. 2, 247247 22, 23 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Den Angeklagten M. E. hat es zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, gegen den Angeklagten A. E. hat es eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren verh344ngt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die zu Unguns-ten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft r374gt die Verlet-zung sachlichen Rechts. Die Beschwerdef374hrerin beanstandet insbesondere, 1 - 4 - dass das Landgericht die Tat nicht als vollendeten (besonders) schweren Raub gem344337 247 249 Abs. 1, 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gew374rdigt hat. Das vom Gene-ralbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. Die Angeklagten wenden sich jeweils mit der R374ge der Verletzung sachlichen Rechts gegen das Urteil des Landgerichts. Das Rechtsmittel des Angeklagten M. E. hat dessen Verteidiger in der Revisionshauptverhandlung wirksam auf den Strafausspruch beschr344nkt. Die Revisionen der Angeklagten bleiben ohne Erfolg. Das Landgericht hat festgestellt: 2 Die Angeklagten beabsichtigten zun344chst in eine Tankstelle einzubre-chen, um Tabakwaren zu stehlen. Als Einbruchswerkzeuge f374hrte der Ange-klagte M. E. einen Mei337el mit eingedr374ckter Spitze, der Ange-klagte A. E. einen Schraubendreher mit sich, dessen spitzes Ende abgebrochen war. Da wider Erwarten der Kassierer noch anwesend war, ent-schlossen sich die Angeklagten, trotz der ver344nderten Umst344nde "mit ihrem ge-planten Vorhaben fortzufahren". Als der Kassierer sah, dass sich die Angeklag-ten mit 374bergezogenen Sturmmasken der Eingangst374r der Tankstelle n344herten, l366ste er bei der Polizei einen - stillen - Alarm aus. Die Angeklagten st374rmten in den Verkaufsraum und erkl344rten dem Zeugen, "er solle sich ruhig verhalten, dann werde auch nichts passieren". Auf Gehei337 eines der Angeklagten musste sich das Opfer in einen Nebenraum begeben, um dort die Beleuchtung im Ver-kaufsraum zu l366schen. Auf dem Weg dorthin hielt der Angeklagte A. E. den Kassierer mit einer Hand an dessen linken Arm fest und dr374ckte mit seiner anderen Hand den abgebrochenen Schraubendreher gegen den R374cken des Zeugen. Dieser sah das Werkzeug aus den Augenwinkeln und versp374rte einen leichten Druck. Den vom Angeklagten M. E. mitgef374hrten Mei- 3 - 5 - 337el nahm er hingegen zun344chst nicht wahr. Nachdem der Zeuge das Licht ge-l366scht hatte und sie in den Verkaufsraum zur374ckgekehrt waren, wiesen die An-geklagten ihn an, sich auf einen Stuhl zu setzen und auf den Boden zu schau-en. Sie verlangten zun344chst die Herausgabe des Tresorschl374ssels und forder-ten den Zeugen sodann auf - nachdem dieser erkl344rt hatte, einen solchen Schl374ssel nicht zu besitzen - die Kasse zu 366ffnen, was dieser auch tat. Der An-geklagte M. E. nahm Geld aus der Kasse und steckte selbst 800 200 in Scheinen in seine Hosentasche, w344hrend er dem Angeklagten A. E. eine M374nzrolle im Wert von 50 200 374bergab, die dieser ebenfalls ein-steckte. Sodann f374llten die Angeklagten - nachdem sie Schraubendreher und Mei337el weggelegt hatten, um mit beiden H344nden arbeiten zu k366nnen - Zigaret-tenstangen in so genannte gelbe S344cke, die sie von dem Tatopfer verlangt und erhalten hatten. Sie hatten bereits zwei S344cke gef374llt sowie zum Abtransport bereit gestellt und waren dabei einen dritten Sack zu bef374llen, als mehrere Poli-zeibeamte eintrafen, den Verkaufsraum st374rmten und die Angeklagten fest-nahmen. I. Revision der Staatsanwaltschaft 4 Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten h344tten in objektiver Hinsicht den Qualifikationstatbestand des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, nicht hingegen den des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht, sowie die Wer-tung, die Tat sei von den Angeklagten nicht vollendet, sondern lediglich ver-sucht worden, h344lt der rechtlichen Pr374fung nicht stand. 5 1. Zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, dass es sich bei dem von dem Angeklagten A. E. gef374hrten Schraubendreher um ein gef344hrliches Werkzeug im Sinne beider Qualifikationsvarianten handelte; denn 6 - 6 - dieser Schraubendreher war ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Be-schaffenheit geeignet war, einem Opfer erhebliche K366rperverletzungen zuzuf374-gen, etwa bei einem Einsatz als Stichwerkzeug. 2. Dieses gef344hrliche Werkzeug hat der Angeklagte A. E. nicht (nur) im Sinne des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB bei sich gef374hrt, sondern gem344337 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB auch verwendet. Das Landgericht ist von ei-nem rechtlich unzutreffenden Begriff des Verwendens ausgegangen. 7 a) Das Tatbestandsmerkmal des Verwendens umfasst jeden zweckge-richteten Gebrauch eines objektiv gef344hrlichen Tatmittels. Nach der Konzeption der Raubdelikte bezieht sich das Verwenden auf den Einsatz des N366tigungsmit-tels im Grundtatbestand, so dass es immer dann zu bejahen ist, wenn der T344ter zur Wegnahme einer fremden beweglichen Sache eine Waffe oder ein gef344hrli-ches Werkzeug gerade als Mittel entweder der Gewalt gegen eine Person oder der Drohung mit gegenw344rtiger Gefahr f374r Leib oder Leben gebraucht (BGHSt 45, 92, 94 f. m. w. N.; BGH NStZ 2008, 687; Sander in M374nchKomm-StGB 247 250 Rdn. 58). Dabei setzt (vollendetes) Verwenden zur Drohung voraus, dass das Opfer das N366tigungsmittel als solches erkennt und die Androhung seines Einsatzes wahrnimmt. Drohung ist das Inaussichtstellen eines k374nftigen 334bels, auf das der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt (BGHSt 16, 386) und dessen Verwirklichung er nach dem Inhalt seiner 304u337erung f374r den Fall des Bedingungseintritts will. Die 304u337erung der Drohung kann ausdr374cklich oder konkludent erfolgen (Fischer, StGB 57. Aufl. 247 240 Rdn. 31 m. w. N.). Kein Verwenden ist das blo337e Mitsichf374hren und zwar grunds344tzlich auch dann nicht, wenn es offen erfolgt (BGH NStZ-RR 2004, 169; Fischer aaO 247 250 Rdn. 18). 8 - 7 - b) Danach hat der Angeklagte A. E. , indem er dem Kassierer den Schraubendreher - den dieser gesehen hatte - in den R374cken dr374ckte, ent-gegen der Auffassung des Landgerichts den Tatbestand des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB objektiv verwirklicht. Er drohte durch diese Handlung - im Zusammenwir-ken mit der vorangegangen 304u337erung, wenn sich der Zeuge ruhig verhalte, werde (ihm) nichts geschehen - konkludent damit, bei Widerstand und Nichtbe-folgung seiner Forderungen dieses gef344hrliche Werkzeug als Stichwerkzeug gegen ihn einzusetzen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts setzt der Begriff des Verwendens nicht voraus, dass sich aus der Art des Einsatzes des objektiv gef344hrlichen Tatmittels eine konkrete Gefahr erheblicher Verletzungen ergibt. Vielmehr gen374gt jedes Benutzen solcher Tatmittel bei der Anwendung von Gewalt oder - wie hier - als Drohmittel (BGHSt 45, 92, 94 f.). 9 3. Die Auffassung des Landgerichts, die Angeklagten h344tten hinsichtlich der aus der Kasse entnommenen 800 200 in Banknoten und der M374nzrolle im Wert von 50 200, die sich die Angeklagten schon in ihre Hosentaschen gesteckt hatten, bevor die Polizei eintraf und sie festnahm, "noch keinen hinreichenden neuen Gewahrsam begr374ndet" und somit die Tat nur versucht, begegnet eben-falls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 10 a) Die vollendete Wegnahme setzt voraus, dass fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begr374ndet ist. Letzteres beurteilt sich da-nach, ob der T344ter die Herrschaft 374ber die Sache derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den fr374heren Gewahrsamsinhaber aus374ben kann. F374r die Frage der Sachherrschaft kommt es entscheidend auf die Anschauungen des t344glichen Lebens an. Dabei macht es sowohl f374r die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers wie f374r die des T344ters einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei dem Diebesgut um umfangreiche, namentlich 11 - 8 - schwere Sachen handelt, deren Abtransport mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, oder ob es nur um kleine, leicht transportable Gegenst344nde geht. Bei unauff344lligen, leicht beweglichen Sachen, wie etwa bei Geldscheinen sowie Geld- und Schmuckst374cken, l344sst die Verkehrsauffassung f374r die vollendete Wegnahme schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache gen374gen. Steckt der T344ter einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schlie337t er allein durch diesen tats344chlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begr374ndet eigenen ausschlie337lichen Gewahrsam. Die Verkehrsauffas-sung weist daher im Regelfall einer Person, die einen Gegen- stand in der Tasche ihrer Kleidung tr344gt, die ausschlie337liche Sachherrschaft zu (vgl. BGHSt 16, 271 , 273 f.; 23, 254, 255 m. w. N.). Der Annahme eines Gewahrsamswechsels steht in diesen F344llen nicht entgegen, dass sich der erbeutete Gegenstand, wie etwa bei Festnahme des T344ters am Tatort, noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet. Die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus. Die alsbaldige Ent-deckung des T344ters und seine Festnahme gibt nur die M366glichkeit, ihm die Sa-che wieder abzunehmen. Auch eine etwaige Beobachtung dieses Tatvorgangs 344ndert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist und die Beobachtung dem Bestohlenen lediglich die M366glichkeit gibt, den ihm bereits entzogenen Gewahrsam wiederzuerlangen. Demgem344337 nimmt der Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtsprechung regel-m344337ig Vollendung der Wegnahme an, wenn der T344ter innerhalb fremder R344u-me leicht bewegliche Gegenst344nde in seine Kleidung steckt (vgl. BGHSt 26, 24, 25 f.; Schmitz in M374nchKomm-StGB 247 242 Rdn. 52, 61, 72). 12 b) Nach diesen Ma337st344ben war hier die Wegnahme mit dem Einstecken des Geldes in die Kleidung vollendet. Besondere Umst344nde, die eine andere 13 - 9 - Beurteilung rechtfertigen k366nnten, liegen nicht vor. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zur Begr374ndung ihrer rechtlichen W374r-digung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs in StV 1985, 323, die eine andere Fallgestaltung zum Gegenstand hat. Dahinstehen kann deshalb, ob auch die Wegnahme der in die S344cke gepackten Zigarettenstangen bereits vollendet war, zumal die bisherigen Feststellungen offen lassen, wie gro337 und schwer diese ganz bzw. teilweise bef374llten Beh344ltnisse waren (vgl. Ru337 in LK 11. Aufl. 247 242 Rdn. 42 m. w. N.). 4. Die Sache bedarf insgesamt der neuen Verhandlung und Entschei-dung. Die bisherigen Feststellungen belegen die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes eines besonders schweren Raubes gem344337 247 249 Abs. 1, 247 250 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. StGB durch die Angeklagten - namentlich durch den Ange-klagten M. E. - nicht hinreichend. Daher ist der Senat gehin-dert, den Schuldspruch selbst abzu344ndern. 14 Der Senat weist den neuen Tatrichter darauf hin, dass die von 247 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat die Kenn-zeichnung der jeweils gegebenen Qualifikation notwendig macht. Daher wird im Falle der Verurteilung nach 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB auf "besonders schweren Raub" zu erkennen sein (vgl. BGH, Beschl. vom 8. Juli 2008 - 3 StR 229/08 - Rdn. 5, insoweit in NStZ-RR 2008, 342 nicht abgedruckt; BGHR StPO 247 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4; Schoreit in KK 6. Aufl. 247 260 Rdn. 30). 15 5. Die Revision der Staatsanwaltschaft f374hrt nicht zur Ab344nderung oder Aufhebung des angefochtenen Urteils zu Gunsten der Angeklagten (247 301 StPO; vgl. unten II.). 16 - 10 - II. Revisionen der Angeklagten 17 Die Revisionen der Angeklagten sind unbegr374ndet; sie zeigen weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen durchgreifenden Rechtsfeh-ler zum Nachteil der Angeklagten auf. 18 Das Landgericht hat zwar im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten beider Angeklagten ber374cksichtigt, dass sie "ein gef344hrliches Werkzeug mit sich" f374hrten; diese Erw344gung l344sst mit Blick auf den vom Landgericht ange-nommenen schweren Raub gem344337 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB einen Versto337 gegen 247 46 Abs. 3 StGB besorgen. Nicht frei von rechtlichen Bedenken ist ferner, dass die Strafkammer bei dem Angeklagten M. E. ihrer Strafzumessung den Strafrahmen des minder schweren Falles gem344337 247 250 Abs. 3 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) zugrunde gelegt hat, ohne zu er366rtern, ob statt dessen die Anwendung des nach Ver-suchsgrunds344tzen (247247 22, 23 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB) gemilderten Strafrahmens der Raubqualifikation nach 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB in Betracht kommt, der zwar nicht im H366chstma337, aber im Mindestma337 f374r die An-geklagten g374nstiger ist, als der des minder schweren Falles. Daher w344re im Hinblick auf die im unteren Strafrahmenbereich angesiedelte Strafe eine Er366rte-rung dieser Milderungsm366glichkeit geboten gewesen (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 43). Der Senat kann angesichts der beiden au337ergew366hnlich milden Strafen hier indes ausschlie337en, dass das Landgericht ohne die aufgezeigten Rechts-fehler (noch) geringere Strafen festgesetzt h344tte. 19 Die Revision des Angeklagten M. E. dringt auch mit ihrer Beanstandung nicht durch, das Landgericht habe die M366glichkeit einer weiteren Milderung des Sonderstrafrahmens des 247 250 Abs. 3 StGB nach 247247 22, 23 Abs. 20 - 11 - 1, 247 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB 374bersehen. Denn aus den Urteilsgr374nden ergibt sich, dass das Landgericht einen minder schweren Fall nur unter der Voraus-setzung angenommen hat, dass der gesetzliche (fakultative) Milderungsgrund des 247 23 Abs. 2 StGB im Rahmen der gebotenen Gesamtw374rdigung neben den allgemeinen strafmildernden Umst344nden zu Gunsten des Angeklagten zus344tz-lich Ber374cksichtigung findet (UA S. 21). Danach war wegen des sich aus 247 50 StGB ergebenden Verbots der Doppelverwertung vertypter Strafmilderungs-gr374nde f374r eine weitere Milderung des Strafrahmens des minder schweren Fal-les nach Versuchsgrunds344tzen kein Raum. Soweit der Angeklagte A. E. die den Mitangeklagten betreffen-de Strafrahmenwahl r374gt, k366nnte sich ein solcher Rechtsfehler nicht zu seinem Nachteil ausgewirkt haben. 21 Sost-Scheible Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
Full & Egal Universal Law Academy