BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 558/09 vom 2. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 2. Februar 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 29. Juli 2009, soweit es ihn betrifft, mit den Feststel-lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkl344ger da-durch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Jugendstrafe von vier Jah-ren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revi-sion, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensr374gen nicht bedarf. 1 1. Das Urteil hat keinen Bestand, da die Annahme eines bedingten T366-tungsvorsatzes bei dem Angeklagten I. auf rechtsfehlerhaften Erw344gungen beruht. 2 a) Nach den Feststellungen griff der erheblich alkoholisierte Mitangeklag-ten E. , der sich in Begleitung des ebenfalls angetrunkenen Angeklagten befand, ohne jeden Grund den ihm auf dem Gehweg entgegenkommenden Ge- 3 - 3 - sch344digten K. an und pr374gelte ihn in einen Hinterhof, wo er ihn zu Fall brachte. Der Angeklagte folgte dem Mitangeklagten nach. Als sich das Tatopfer aufzurichten versuchte, traten beide Angeklagte mit den F374337en gezielt gegen den Kopf des Gesch344digten. W344hrend E. mindestens f374nf mal mit voller Wucht gegen den ungesch374tzten Kopf des Tatopfers trat, versetzte der Ange-klagte diesem lediglich einen leichten Tritt gegen den Kopf, wobei er mit K366r-perverletzungsvorsatz handelte. Den Tritten des E. sah der Angeklagte zu, was den Mitangeklagten zur weiteren Tatausf374hrung ermutigte. Das Tatopfer, von dem die Angeklagten ablie337en, als sie mit dem Eintreffen der Polizei rech-neten, erlitt durch die Tritte multiple Gesichtssch344delbr374che, die zu einer le-bensbedrohlichen Gehirnschwellung und zu dauerhaften gesundheitlichen Be-eintr344chtigungen f374hrten. Zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht festgestellt, dass der Ange-klagte die Lebensgef344hrlichkeit der Tritte des E. trotz seiner Alkoholisie-rung und seines jungen Lebensalters ebenso erkannt habe wie den Umstand, dass E. durch sein Zusehen zum Weiterhandeln ermutigt worden sei. Der Eintritt des Todes des Tatopfers infolge dieser Tritte sei ihm gleichg374ltig gewe-sen. Der Angeklagte habe sich selbst mit dem Tritt an den Gewaltt344tigkeiten beteiligt und E. bei dessen Gewaltanwendung zugesehen, um ein "Lustge-f374hl an der Gewalt" auszuleben. 4 b) Diese Feststellungen ersch366pfen das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht. Danach ist das Landgericht rechtsfehlerfrei zu der 334berzeugung gelangt, dass das an den Schuhen des Angeklagten I. aufgefundene Blut des Tatop-fers daf374r spricht, dass der Angeklagte "sp344t, eventuell sogar als letzter" den Gesch344digten gegen den Kopf getreten hat. Dieses Beweisergebnis stellt je-doch das Vorliegen eines bedingten T366tungsvorsatzes beim Angeklagten I. in Frage. 5 - 4 - Zwar liegt nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei 344u337erst gef344hrlichen Gewalthandlungen nahe, dass der T344ter mit der M366g-lichkeit des Todes des Tatopfers rechnet und auch einen solchen Erfolg billi-gend in Kauf nimmt. Wegen der hohen Hemmschwelle gegen374ber einer T366tung ist jedoch auch immer die M366glichkeit in Betracht zu ziehen, dass der T344ter die Gefahr der T366tung nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten. Insbesondere bei spontanen und un374berlegten Handlungen kann aus dem Wissen um den m366glichen Erfolgseintritt nicht ohne Ber374cksichtigung der sich aus der Tat und der Pers366nlichkeit des T344ters erge-benden Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das selbst344ndig neben dem Wissenselement stehende voluntative Vorsatzelement gegeben ist (BGH NStZ 2003, 603). Der Tatrichter muss deshalb in seine Erw344gungen alle Um-st344nde einbeziehen, die einem solchen Ergebnis entgegenstehen k366nnen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StGB 247 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 1, 5). 6 Gemessen an diesen Grunds344tzen ist der von der Strafkammer allein aus der Tatausf374hrung des Mitangeklagten - f374nf wuchtige, dem Angeklagten als Mitt344ter zugerechnete Fu337tritte gegen den Kopf des Tatopfers - gezogene Schluss auf den bedingten T366tungsvorsatz des Angeklagten I. vor dem Hin-tergrund der getroffenen Feststellungen und den Ausf374hrungen in der Beweis-w374rdigung nicht tragf344hig begr374ndet. Das Landgericht hat bei Pr374fung des be-dingten T366tungsvorsatzes nicht ber374cksichtigt, dass sich der Angeklagte - wo-von nach dem gefundenen Beweisergebnis zu seinen Gunsten auszugehen ist - erst am Ende, nachdem der Mitangeklagte dem Tatopfer die wuchtigen Tritte bereits verabreicht hatte, aktiv an dem Tatgeschehen beteiligte, hierbei nach den Feststellungen aber nur mit K366rperverletzungsvorsatz handelte. Diese Be-wertung der subjektiven Tatseite der eigenen Tathandlung ist jedoch mit der Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den Eintritt des Todes des Tatopfers infolge der - seiner eigenen Handlung vorausgegangen - Fu337tritte des 7 - 5 - Mitangeklagten bereits gebilligt, nicht vereinbar. Diesen Widerspruch hat die Strafkammer nicht aufgel366st. Die unterschiedliche W374rdigung des subjektiven Tatbestands innerhalb desselben Tatgeschehens stellt beim Angeklagten I. deshalb zumindest die Bejahung des voluntativen Elements des T366tungsvorsat-zes in Frage. 2. Der neue Tatrichter wird die Frage eines bedingten T366tungsvorsatzes daher erneut zu pr374fen haben. Sollte er - wof374r die Einlassung des Angeklagten sprechen k366nnte - zu der 334berzeugung gelangen, dass der Angeklagte dem Tatopfer mit K366rperverletzungsvorsatz den ersten Tritt gegen den Kopf versetz-te und der Mitangeklagte erst anschlie337end mit T366tungsvorsatz auf den Ge-sch344digten eintrat, wird er zu erw344gen haben, ob eine Strafbarkeit des Ange-klagten wegen (tateinheitlich begangenen) versuchten Totschlags durch Unter-lassen aufgrund seines Vorverhaltens (Ingerenz) in Betracht kommt (BGHR StGB 247 13 Abs. 1 Garantenstellung 7). 8 Becker Sost-Scheible Hubert RiBGH Dr. Sch344fer befindet Mayer sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
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