BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 559/09 vom 4. M344rz 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. M344rz 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten N. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 4. August 2009 wird a) das Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgeho-ben und das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklag-ten im Fall II. 12. der Urteilsgr374nde jeweils wegen Bei-hilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden sind; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Ver-fahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklag-ten der Staatskasse zur Last; b) das Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgeho-ben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind; je-doch bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatge-schehen mit Ausnahme der Feststellungen zum Nicht-vorliegen bandenm344337iger Begehungsweise aufrechter-halten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die verblei-benden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht F344llen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten N. hat es wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in f374nf F344llen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Au337erdem hat es die Einziehung mehrer Mobiltelefone mit Zubeh366r, den Verfall i. H. v. 30.718,35 200 (Angeklagter N. ) sowie den Verfall von Wertersatz i. H. v. 11.000 200 (Angeklagter B. ) bzw. 5.200 200 (Angeklagter N. ) angeordnet. Von jeweils zwei Tatvorw374rfen hat es die Angeklagten frei-gesprochen. 1 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Ange-klagten eingelegten, auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts ge-st374tzten Revision gegen die unterlassene Verurteilung der Angeklagten als Mit-glieder einer Bet344ubungsmittelbande (247 30 a Abs. 1 BtMG), die Strafzumes-sung, die H366he des angeordneten Verfalls von Wertersatz sowie gegen die Teil-freispr374che. 2 Das vom Generalbundesanwalt 374berwiegend vertretene Rechtsmittel f374hrt im Fall II. 12. der Urteilsgr374nde zur Einstellung des Verfahrens. In den wei-teren F344llen der Verurteilung hat es mit der Aufkl344rungsr374ge den aus der Ur-teilsformel ersichtlichen Erfolg. Es f374hrt im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde zur Auf- 3 - 5 - hebung des Schuldspruchs und im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde zur Aufhebung des Strafausspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten (247 301 StPO). Erfolglos bleibt das Rechtsmittel, soweit es sich gegen die Teilfreispr374che richtet. I. Im Fall II. 12. der Urteilsgr374nde (Fall II. 11. der Anklage) war das Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil es sich insoweit um eine Tat handelt, die nicht von der Anklage sowie dem Er366ffnungsbeschluss umfasst war und deshalb von der Strafkammer ohne eine Nachtragsanklage nicht h344tte ab-geurteilt werden d374rfen. 4 Nach der zugelassenen Anklage lag den Angeklagten insoweit zur Last, in der Zeit vom 21. September bis zum 27. September 2007 mindestens 145 Gramm Kokain oder den Kaufpreis f374r geliefertes Kokain i. H. v. 4.378 200 zwi-schen einem Bet344ubungsmittelh344ndler aus den Niederlanden und dem Abneh-mer in der Schweiz mit einem angemieteten Fahrzeug transportiert zu haben, wobei der Angeklagte B. von dem aus der Tat erlangten Geld am 25. Sep-tember 2007 in bar 4.000 200 auf sein Postbankkonto einbezahlt haben soll. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil fuhren die Angeklagten in der Zeit vom 21. Juli bis 29. Juli 2007 mit einem von der Firma Sixt angemieteten Pkw in die Schweiz, holten dort mindestens 25.000 Schweizer Franken (SF) ab und brachten das Geld f374r einen Kurierlohn von 5 % nach Amsterdam zu ihrem Auf-traggeber. 5 Gegenstand der Urteilsfindung ist gem344337 247 264 Abs. 1 StPO die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhand-lung darstellt. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist ein einheitlicher geschichtlicher Vorgang, der sich von anderen 344hnlichen oder gleichartigen unterscheidet und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 264 Rdn. 2 m. w. N.). Ver344ndert sich im 6 - 6 - Laufe eines Verfahrens das Bild des Geschehens, das die Anklage umschreibt, so kommt es darauf an, ob die "N344mlichkeit der Tat" trotz der Abweichungen noch gewahrt ist. Dies ist - ungeachtet gewisser Unterschiede - dann der Fall, wenn bestimmte individuelle Merkmale die Tat weiterhin als einmaliges, unver-wechselbares Geschehen kennzeichnen (vgl. BGHSt 46, 130, 133; BGH NStZ 2002, 659). Nach diesem Ma337stab ist die Tat II. 12. der Urteilsgr374nde nicht Gegen-stand der Anklage. Das festgestellte Geschehen entspricht vor allem hinsicht-lich der Tatzeit aber auch der W344hrung sowie der Geldsumme nicht der in der Anklageschrift geschilderten Tat. Da auch im 334brigen eine 334bereinstimmung zwischen angeklagter und abgeurteilter Tat anhand individueller Merkmale nicht besteht, ist von zwei unterschiedlichen prozessualen Taten auszugehen. 7 II. Die zul344ssig erhobene Aufkl344rungsr374ge, das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, zum Fall II. 2. der Urteilsgr374nde den Abnehmer des Kokains H. bzw. den Vernehmungsbeamten aus der Schweiz zu vernehmen sowie die Erkenntnisse aus der in der Schweiz durchgef374hrten Telekommunikations374berwachung als Beweismittel in die Hauptverhandlung einzuf374hren (247 244 Abs. 2 StPO), hat Erfolg. 8 1. Nach den Feststellungen transportierten die Angeklagten f374r die in den Niederlanden lebenden, nicht identifizierten Bet344ubungsmittelh344ndler P. und A. Kokain oder aus dem Verkauf von Kokain stammendes Geld. Im Einzel-nen hat das Landgericht folgende Fahrten festgestellt: 9 P. kaufte von dem Lieferanten "O. " aus Mali ein Kilogramm Kokain, das der Kurier E. inkorporiert am 17. Oktober 2007 mit dem Flugzeug nach Frankfurt/Main brachte. Der Angeklagte B. hatte den Kontakt zwischen P. und "O. " hergestellt und den Kurier vermittelt. Beide Ange- 10 - 7 - klagte holten mit einem von dem Angeklagten N. angemieteten und gesteu-erten Pkw den Kurier vom Flughafen ab und brachten ihn in die Wohnung des P. in Amsterdam, wo er das Kokain ausschied. Als Entlohnung erhielten die Angeklagten von P. 200 200 (Angeklagter B. ) und 100 200 (Angeklagter N. ). Der Angeklagte B. zahlte an den Kurier 3.500 200, die er zuvor von P. erhalten hatte (Fall II. 1. der Urteilsgr374nde). Am 30. Juli 2008 374bernahmen beide Angeklagte in Amsterdam von P. oder A. vier Kilogramm Kokain, das sie 374ber Deutschland in die Schweiz brachten oder durch einen von ihnen begleiteten Transport bringen lie337en und dort dem gesondert verfolgten Abnehmer H. 374bergaben. Sie erhiel-ten als Kurierlohn von P. 8.000 bis 8.500 SF, die sie unter sich aufteilten (Fall II. 2. der Urteilsgr374nde). 11 In den F344llen II. 3. bis 11. der Urteilsgr374nde holten die Angeklagten f374r Lieferungen von mindestens einem Kilogramm Kokain in der Schweiz jeweils den Verkaufspreis ab und brachten das Geld zu ihren Auftraggebern P. oder A. nach Amsterdam. In einem Fall transportierten sie gemeinsam mindes-tens ca. 25.000 SF. Der Angeklagte B. bef366rderte in einem Fall 80.000 SF, in einem Fall mindestens 30.000 SF und in vier weiteren F344llen mindestens 25.000 SF allein, wobei in einem Fall A. der Auftraggeber war. Der Ange-klagte N. transportierte in einem Fall f374r A. 30.000 SF allein. Als Kurier-lohn erhielten sie jeweils mindestens ca. 5 % des transportierten Geldes. Bei einem weiteren Geldtransport f374r P. wurden bei einer Grenzkontrolle die vom Angeklagten N. mitgef374hrten 30.718,35 200 sichergestellt. In sechs F344llen konnte nicht festgestellt werden, ob P. oder A. der Auftraggeber war. 12 2. Eine Verurteilung wegen bandenm344337iger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgef374hrt: Der f374r die An- 13 - 8 - nahme einer Bande erforderliche Zusammenschluss von mindestens drei Per-sonen habe nicht festgestellt werden k366nnen. Es seien keine konkreten An-haltspunkte daf374r vorhanden, dass die Bet344ubungsmittelh344ndler P. und A. gemeinsam Kokaingesch344fte durchgef374hrt oder sich gekannt haben. Dasselbe gelte f374r eine ausdr374ckliche oder stillschweigende Abrede zwischen den zwei Angeklagten einerseits und den Bet344ubungsmittelh344ndlern P. oder A. andererseits, dauerhaft gemeinsam Bet344ubungsmitteldelikte zu begehen. Im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde habe eine Einbindung des Angeklagten N. in eine gemeinsame Absprache zwischen P. und dem Angeklagten B. nicht festgestellt werden k366nnen; vielmehr spreche der Tatablauf eher daf374r, dass er nur eine untergeordnete Funktion als Fahrer eingenommen habe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Inhalt 374berwachter Telefonge-spr344che vom 20. Oktober 2008, aus denen folge, dass P. den Angeklagten N. erstmals direkt beauftragt und in den 374brigen F344llen nur mit dem Ange-klagten B. Kontakt gehabt habe. 3. Die von der Staatsanwaltschaft vermissten Beweiserhebungen dr344ng-ten sich auf, weil es sich um wesentliche Beweismittel handelte, um die Identit344t des Auftraggebers im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde aufzukl344ren. Wer der Auftrag-geber war, hat das Landgericht aufgrund sich insoweit widersprechender Anga-ben des Angeklagten B. offen gelassen. Eine bandenm344337ige Begehung hat es in allen F344llen u. a. mit der Begr374ndung abgelehnt, Anhaltspunkte f374r eine Verbindung zwischen den Auftraggebern P. und A. seien nicht erkenn-bar. Nach der polizeilichen Aussage des Zeugen H. in Verbindung mit den Erkenntnissen der in der Schweiz durchgef374hrten Telekommunikations-374berwachung war indes A. der Auftraggeber. Da nach den Feststellungen P. bei derselben Tat den Kurierlohn den Angeklagten auszahlte, h344tte bei der Feststellung des A. als Auftraggeber eine Verbindung zwischen P. und A. nahe gelegen, sodass sich das Landgericht durch die vermisste Beweis- 14 - 9 - erhebung m366glicherweise die 334berzeugung von einer Bandenabrede zwischen den Angeklagten, P. und A. f374r alle F344lle verschafft h344tte. Jedenfalls w344re es ein weiteres Indiz von Gewicht f374r eine Bandenabrede zwischen den Ange-klagten und A. , wenn dieser in einem weiteren Fall als Auftraggeber h344tte festgestellt werden k366nnen. Eine Vernehmung des Zeugen H. w344re zumindest im Wege der Rechtshilfe in der Schweiz m366glich gewesen. 4. Die erfolgreiche Aufkl344rungsr374ge f374hrt zur Aufhebung des Urteils mit den zugeh366rigen Feststellungen, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen sind - mit Ausnahme des Fehlens einer Bandenabrede - rechtsfehlerfrei getroffen worden und k366nnen bestehen bleiben. Erg344nzende Feststellungen, die dazu nicht in Widerspruch stehen, insbesondere zum jeweiligen Auftraggeber, sind zul344ssig. 15 III. Im 334brigen h344tte die Revision auch mit der Sachr374ge Erfolg. 16 Einzelne Passagen der Begr374ndung, mit der eine bandenm344337ige Bege-hung verneint worden ist, k366nnten zur Besorgnis Anlass geben, die Strafkam-mer habe aufgrund eines fehlerhaften rechtlichen Pr374fungsma337stabes zu hohe Anforderungen an eine Bandenabrede (vgl. hierzu BGHSt 47, 214, 218 f.; BGHSt 50, 160, 163 f.; BGHR BtMG 247 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 6; BGH NStZ 2006, 176) gestellt. Jedenfalls h344tte der Schuldspruch in allen F344llen deswegen keinen Bestand, weil die Beweisw374rdigung des Landgerichts, die der Ablehnung bandenm344337igen Handelns zugrunde liegt, L374cken aufweist (Meyer-Go337ner aaO 247 337 Rdn. 27 ff.) und die erforderliche Gesamtw374rdigung aller Indizien (BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung 11) vermissen l344sst. 17 1. Soweit das Landgericht ausf374hrt, es sei nur in vier F344llen konkret fest-stellbar gewesen, dass P. (F344lle II. 1 und 3. der Urteilsgr374nde) bzw. A. (F344lle II. 5. und 6. der Urteilsgr374nde) der Auftraggeber gewesen sei, hat es nicht 18 - 10 - bedacht, dass im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde der Bet344ubungsmittelh344ndler P. den Angeklagten den Kurierlohn ausbezahlte und somit an der Tat beteiligt war. Obwohl der Angeklagte B. nach seinem Gest344ndnis im Fall II. 7. der Ur-teilsgr374nde A. als Auftraggeber genannt hat, hat das Landgericht dies we-der bei den Feststellungen noch in der Beweisw374rdigung zur Frage der ban-denm344337igen Begehung ber374cksichtigt. 2. Soweit sich das Landgericht nicht in der Lage gesehen hat, aus dem Inhalt der 374berwachten Telefongespr344che zwischen dem Angeklagten B. und P. vom 20. Oktober 2008, insbesondere aus der 304u337erung von P. "Wir haben doch Sachen mit ihm (N. ) seit drei Jahren gemacht", ein gewichtiges Indiz f374r eine dauerhafte Verbindung zwischen P. und den zwei Angeklagten zu entnehmen, hat es nicht erkennbar in seine 334berlegungen einbezogen, dass die 304u337erungen zu Beginn der Gespr344che auf ein weiteres Gesch344ft mit Em. (N. ) hindeuten (P. : "Ich habe jemanden aus Afrika gefunden, der sich be-reiterkl344rt hat. Em. m366chte es nicht.") und sowohl der Anlass als auch der Ge-samtzusammenhang der 304u337erung es nahe legen, bei den seit Jahren gemach-ten Sachen handle es sich um vergleichbare Geldtransporte f374r Kokainlieferun-gen. 19 3. Vor allem ist zu besorgen, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht alle f374r eine bandenm344337ige Begehungsweise sprechenden Umst344nde in seine Beweisw374rdigung einbezogen und diese lediglich einzeln bewertet, nicht aber der erforderlichen Gesamtw374rdigung (BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung 2, 11; BGH NStZ-RR 2004, 238, 239) unterzogen hat. Der relativ enge zeitliche Zusammenhang der Taten im Zeitraum von Mai 2006 bis Oktober 2008, deren gro337e Anzahl ausschlie337lich f374r die Auftraggeber P. und A. , der jeweils gleichartige, eingespielte Tatablauf in den F344llen des Geldtransportes sowie die H366he der den Angeklagten anvertrauten Geldsummen sind gewichtige Indizien 20 - 11 - (vgl. BGHR BtMG 247 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9), die bei einer Gesamtschau mit den weiteren belastenden Umst344nden, insbesondere der 304u337erung des Ange-klagten B. gegen374ber P. vom 20. Oktober 2008 bezogen auf den Ange-klagten N. "... Wir haben doch Sachen mit ihm seit drei Jahren gemacht", f374r eine bandenm344337ige Begehung sprechen k366nnen. IV. Die Revision der Staatsanwaltschaft f374hrt im Fall II. 2. der Urteils-gr374nde zur Aufhebung des Schuldspruchs und im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde zur Aufhebung des Strafausspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten (247 301 StPO). 21 1. Bei dem zum Fall II. 2. der Urteilsgr374nde festgestellten Tatgeschehen haben sich die Angeklagten lediglich wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be-t344ubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge strafbar gemacht. Ein Kurier, dessen T344tigkeit sich in dem Transport bzw. der Transportbegleitung und der 334bergabe des Rauschgifts ersch366pft und ohne weiteren Einfluss auf die Ab-wicklung des eigentlichen Umsatzgesch344ftes bleibt, ist bei der erforderlichen Abgrenzung von Mitt344terschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grunds344tzen lediglich der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln schuldig (BGH NStZ 2007, 338 und 531; Winkler NStZ 2008, 444 f.). Solche T344tigkeiten sind hinsichtlich des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln als un-tergeordnete Unterst374tzungshandlungen einzuordnen (vgl. BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber, BtMG 3. Aufl. 247 29 Rdn. 482, 575 ff.). 22 2. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zu Lasten der Angeklag-ten gewertet, dass die Grenze zur nicht geringen Menge deutlich 374berschritten wurde, ohne den Wirkstoffgehalt des Kokains - notfalls im Wege der Sch344tzung 23 - 12 - unter Ber374cksichtigung des Grundsatzes "im Zweifel f374r den Angeklagten" - festzustellen. Damit hat es einen f374r die Bestimmung des Schuldumfangs we-sentlichen Umstand (Weber aaO Vor 247247 29 ff. Rdn. 799 ff., 804 ff. m. w. N.) of-fen gelassen. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass in den F344llen II. 1. und II. 2. der Urteilsgr374nde der jeweilige Strafausspruch auf diesem Rechtsfehler beruht. In den 374brigen F344llen, in denen die Angeklagten den Verkaufspreis f374r das Kokain transportierten, ist wegen der verh344ngten Freiheitsstrafen von je-weils lediglich neun Monaten ausgeschlossen, dass das Landgericht bei ge-nauer Feststellung der Wirkstoffmengen noch mildere Strafen verh344ngt h344tte, sodass sich der Rechtsfehler nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt hat. V. Die Teilfreispr374che der Angeklagten B. (F344lle II. 9. und 13. der Ur-teilsgr374nde) und N. (F344lle II. 7. und 11. der Urteilsgr374nde) halten rechtlicher 334berpr374fung stand. 24 Der Urteilsbegr374ndung kann der jeweilige Tatvorwurf entnommen wer-den. Die Strafkammer setzt sich in der Beweisw374rdigung mit den wesentlichen belastenden Indizien zwar knapp, aber noch ausreichend auseinander und be-gr374ndet ohne durchgreifenden Rechtsfehler, aus welchen Gr374nden sie sich von den Straftaten, wegen der die Angeklagten freigesprochen worden sind, nicht hat 374berzeugen k366nnen. Eine Verletzung der Aufkl344rungspflicht oder sonstige Verfahrensfehler macht die Staatsanwaltschaft insoweit nicht geltend. In ihrer Revisionsbegr374ndung st374tzt sie sich weitgehend auf urteilsfremdes Vorbringen, das im Rahmen der Sachr374ge nicht ber374cksichtigt werden kann. Im Fall II. 7. der Urteilsgr374nde kam eine Verurteilung des Angeklagten N. wegen Beihil-fe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln durch das 334berlassen des Tatfahrzeugs nicht in Betracht, weil er nach den Feststellungen weder an der Fahrt beteiligt war noch von ihr wusste. 25 - 13 - VI. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhand-lung und Entscheidung. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgen-des hin: 26 Der neue Tatrichter wird bei der Entscheidung 374ber den Verfall zu pr374fen haben, ob neben dem Kurierlohn auch die von der Schweiz nach Amsterdam verbrachten Kaufpreise f374r die Bet344ubungsmittel f374r verfallen zu erkl344ren sind. Nach dem 247247 73 ff. StPO zugrundeliegende "Bruttoprinzip" unterliegen nicht nur die jeweiligen Gewinne ("Reinerl366se") dem Verfall, sondern ohne Abzug alle Verm366genswerte, die dem Tatbeteiligten f374r die Tat oder aus ihr in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (st. Rspr.; BGHSt 47, 369, 370 ff. und 50, 299, 309 f.; BGHR StGB 247 73 c H344rte 12 m. w. N.). Der einem Kurier aus-geh344ndigte Kaufpreis unterliegt in voller H366he dem Verfall oder dem Verfall von Wertersatz (BGHSt 51, 65, 68; BGHR StGB 247 73 c H344rte 12; BGH NStZ 2004, 440). Bei der Verfallsentscheidung wird die H344rtevorschrift des 247 73 c StGB zu ber374cksichtigen sein. 27 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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