ECLI:DE:BGH:2018:060318B3STR559.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 559 / 1 7 vom 6. März 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Brandstiftung u.a. - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf desse n Antrag - am 6. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen : 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 9. Februar 2017 mit den zugeh ö- rigen Feststellungen aufgehoben, a) insgesamt, soweit es den Angeklagten S . betrifft; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, soweit es den A n- geklagten W . betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine andere Strafk ammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten W . wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . wegen Brandstiftung und Sachbeschädigung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahr en sowie wegen Nötigung unter Einbeziehung zweier Strafen aus vorangegangenen A b- urteilungen zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs 1 - 3 - Monaten verurteilt. Den Angeklagten W . hat es wegen Brandstiftung in zwei Fällen und wegen Sac hbeschädigung unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts und mehrere Verfahrensrügen gestützten Revisionen. I. Die Revision des Angeklagten S . Das Rechtsmittel des Angeklagten S . hat mit der Rüge Erfolg, bei dem Urteil habe ein Schöffe mitgewirkt, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch mit Unr echt verworfen worden ist (§ 338 Nr. 3, § 24 Abs. 2, § 31 Abs. 1 StPO). Auf die übrigen Verfa h- rensbeanstandungen sowie die Sachrüge kommt es deshalb nicht an. 1. Der Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen z u- grunde: Am ersten Hauptverh andlungstag ließ sich der Angeklagte zur Sache ein. Während der Verlesung seiner schriftlichen Erklärung fragte der Schöffe R . den Angeklagten, ob er tatsächlich den "Quatsch" glaube, den er "hier erzähle". Danach setzte der Angeklagte seine Ein lassung bis zur Unte r- brechung der Hauptverhandlung um 17.40 Uhr fort. Nachdem die Verfahren s- b e teiligten die Frage, ob noch Erklärungen abzugeben seien, verneint hatten, schloss der Vorsitzende die Sitzung. Mit am selben Abend um 20.30 Uhr per Fax beim Land gericht eingegangenem Schreiben lehnte der Angeklagte wegen des beschriebenen Vorfalls den Schöffen R . wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser gab in der Folge eine dienstliche Erklärung ab, in der er sich für seine möglicherweise als bel eidigend verstandene Bemerkung en t- 2 3 4 5 - 4 - schuldigte. Er stehe dem Angeklagten nach wie vor unvoreingenommen g e- genüber. Dessen Auftreten vor Gericht habe er allerdings als provozierend empfunden. Auf eine Passage der Einlassung sei ihm schließlich die zitierte Fra ge "herausgerutscht". Er habe in diesem Augenblick einfach wissen wollen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen ernst genommen werden wolle oder ob es sich dabei "für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele". Die Strafkammer wies durch ihre ric hterlichen Mitglieder (§ 31 Abs. 2 Satz 2 StPO) das Ablehnungsgesuch zurück. Dieses sei schon gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO unzulässig, weil das Ablehnungsgesuch verspätet vorg e- bracht worden sei. Bereits nach der Äußerung des Schöffen wäre der Ang e- kla g te g ehalten gewesen, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Pr ü- fung eines derartigen Gesuchs zu beantragen. Spätestens aber auf die Frage des Vorsitzenden am Ende der Sitzung, ob noch Erklärungen abgegeben wü r- den, hätte er entsprechend reagieren müssen. D arüber hinaus sei der Able h- nungsantrag in der Sache nicht begründet. Bei der zitierten Frage habe es sich der Sachlage nach um eine verständliche Unmutsäußerung des Schöffen g e- handelt. Möglicherweise habe die Frage des Schöffen bei dem Angeklagten zwar ein Befremden ausgelöst. Doch habe der Schöffe in seiner dienstlichen Erklärung nachvollziehbar dargestellt, wie es zu der spontanen Äußerung g e- kommen sei. Zudem habe er sich entschuldigt und seine fortbestehende Obje k- tivität versichert. Damit habe er möglich e Zweifel an seiner Unparteilichkeit wi e- der ausgeräumt. 2. Die in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhobene Rüge ist begründet. 6 7 - 5 - a) Das Ablehnungsgesuch war nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO unz u- lässig. Nach § 25 Abs. 2 Satz 1, § 31 Abs. 1 StPO ist die Ablehnung eines Schöffen nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt gewo r- den sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. An die Aus - legung des Begriffs "unverzüglich" ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen. Die Ablehnung muss zwar nicht "sofort", aber "ohne schuldhaf tes Zögern", d.h. ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begründet ist indes eine Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlang t hat, eine gewisse Zeit zum Überlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspann e dafür zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschlüsse vom 27. August 2008 - 2 StR 261/08, NStZ 2009, 223, 224; vom 8. Juni 2016 - 5 StR 48/16, juris Rn. 8). Danach war das Ablehnungsgesuch vorliegend unverzüglich angebracht. Es war dem Angeklagten unbenommen, nach dem "spontanen" Einwurf des Schöffen zunächst seine Einlassung zu Ende zu führen. Auch auf die vor U n- terbrechung der H auptverhandlung gestellte Frage des Vorsitzenden, ob noch Erklärungen abgegeben werden sollen, musste der Angeklagte nicht sofort re a- gieren. Vielmehr war ihm insoweit eine Überlegungsfrist einschließlich einer Beratung mit seinem Verteidiger zuzubilligen, der seinerseits eine gewisse Zeit zur Abfassung des Antrags und dessen Versendung an das Gericht benötigte. Nachdem die Sitzung gegen 17.40 Uhr geschlossen worden war, wurde das 8 9 10 - 6 - Ablehnungsgesuch, das nicht einmal drei Stunden später per Fax beim Landg e- rich t einging, rechtzeitig angebracht. b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht verworfen worden. Das in dem Antrag dargelegte Misstrauen in die Unparteilichkeit des Schöffen war gerech t- fertigt. Die Ablehnung eines Richters ist nach § 24 Abs. 2 StPO, der n ach § 31 Abs. 1 StPO auch für einen Schöffen gilt, gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der A n- nahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die se i- ne erforderliche Unvo reingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflu s- sen kann. Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernün f- tiger bzw. verständiger Angeklagter (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. No - vember 2009 - 4 StR 275/09, BGHR StPO § 24 Ab s. 2 Befangenheit 21; B e- schlüsse vom 8. Mai 2014 - 1 StR 726/13, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befange n- heit 23; vom 12. Januar 2016 - 3 StR 482/15, NStZ 2016, 218, 219). Danach sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Schöffen erfüllt. Der Sch öffe hat mit seiner Bemerkung deutlich gemacht, dass er der Einlassung des Angeklagten nicht nur nicht folgen werde, sondern sie für vollkommen unsinnig halte ("Quatsch"). Zwar mag es unter Umständen aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten hinnehmbar sein, wenn ein Richter ihm in nachdrücklicher Form Vorhalte macht, sich in nach Sachlage noch verständ - lichen Unmutsäußerungen ergeht ("Unmutsaufwallungen") oder auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis hinweist (vgl. BGH, Urte il vom 2. März 2004 - 1 StR 574/03, NStZ - RR 2004, 208, 209). Indes sind solche n Unmutsäußerungen von Mitgliedern des erkennenden Gerichts als 11 12 13 - 7 - Reaktion auf das Verhalten anderer Verfahrensbeteiligter Grenzen gesetzt, die - je nach den Umständen des Einzelf alls - dann überschritten sind, wenn sie in der Form überzogen sind oder in der Sache auch bei einem vernünftigen Ang e- klagten die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen können (st. Rspr.; etwa BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 4 StR 404/1 1, NStZ 2012, 570 f. mwN). Danach kann von einer bloßen "Unmutsaufwallung" nicht mehr die Rede sein, wenn ein Schöffe wie hier in grob unsachlicher Weise die Einlassung des Angeklagten als unsinnig bewertet. Dass es dem Schöffen auch nicht etwa darum ging, den Angeklagten auf gewisse Bedenken gegen die Einlassung hinzuweisen, um diesem die Chance zu eröffnen, diese auszurä u- men, zeigt dabei nicht nur die Wortwahl, sondern auch der Umstand, dass er das Ende der Einlassung nicht einmal abgewartet hat. Auch aus der Sicht eines verständigen Angeklagten musste damit der Eindruck entstehen, dass der Schöffe seine Angaben nicht unparteiisch prüfen werde. Die dienstliche Äußerung des abgelehnten Schöffen war nicht geeignet, das durch seine Bemerkung bedingte bere chtigte Misstrauen des Beschwerd e- führers in dessen Unparteilichkeit auszuräumen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160; vom 4. März 2009 - 1 StR 27/09, NStZ 2009, 701; vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10, StV 2011, 72). Diese war vielmehr geeignet, die Berechtigung des durch den Einwurf des Schöffen genährten Misstrauen s des Ablehnenden zu vertiefen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - 3 StR 208/12, wistra 2013, 155, 156). Indem der Schö f- fe seine spontane Frage dahingehend zu erklären versuchte, dass er lediglich habe wissen wollen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen er n st geno m- men werden wolle oder ob es sich dabei für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele, machte er deutlich, auch aus einer gewis sen Distanz heraus die Einlassung des Angeklagten weiterhin als entweder nicht ernst gemeint 14 - 8 - oder als "Unsinn" zu bewerten. Seine nicht mehr unter dem unmittelbaren Ei n- druck der Hauptverhandlung abgegebene Stellungnahme verdeutlicht somit, dass es sich be i seiner Frage gerade nicht um eine durch das Prozessgesch e- hen provozierte bloße "Unmutsaufwallung" handelte. Darauf, ob der Schöffe selbst sich als "weiterhin unvoreingenommen" ansieht, kommt es dabei nicht an. Das Urteil war somit auf die Verfahrensrü ge des Angeklagten S . hin, soweit es ihn betrifft, aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. 3. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass das Landgericht e s vorliegend versäumt hat, hinsichtlich der einbezog e- nen Strafen das Datum einer etwaigen Rechtskraft der Vorverurteilungen sowie den Vollstreckungsstand bezüglich der darin verhängten Strafen zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung festzustellen. Deshalb hätte der Senat nicht zu überpr ü- fen vermocht, ob das Landgericht die beiden von ihm ausgesprochenen G e- samtstrafen gegen den Angeklagten rechtlich zutreffend gebildet hat. Dies wird die nunmehr zuständige Strafkammer bei einer gegebenenfalls neu auszuspr e- chenden Gesamtstrafe zu beachten haben. Dabei werden etwaige neue G e- samtstrafenbildungen nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils vorzunehmen sein (BGH, Beschluss vom 2. März 2010 - 3 StR 496/09, NStZ - RR 2010, 202 , 203 mwN). II. Die Revision des Angeklagten W . Die Revision des Angeklagten W . hat lediglich den aus der Be - schlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet 15 16 17 18 - 9 - im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, wie der Generalbunde sanwalt in seiner A n- tragsschrift zutreffend dargelegt hat. Der Gesamtstrafenausspruch hat keinen Bestand. Das Landgericht hat in die vorliegend verhängte Gesamtstrafe die Strafe aus ein em Urteil des Amtsg e- richts Nauen vom 3. November 2015 einbezogen. Di e dieser Verurteilung z u- grundeliegende Tat wurde jedoch bereits am 23. Dezember 2013 und damit vor einem Urteil des Amtsgerichts Nauen vom 15. April 2014 begangen, so dass dieses Zäsurwirkung entfalten könnte. Da das Landgericht zum Vollstreckung s- stand hin sichtlich der Strafe aus dem Urteil vom 15. April 2014 - wie auch zu allen späteren Vorverurteilungen zu Geldstrafen - keine Feststellungen getro f- fen hat, ist dem Senat eine dahingehende Prüfung verwehrt. Der Gesam t- strafenausspruch unterliegt deshalb der A ufhebung. Über ihn muss insgesamt neu verhandelt und entschieden werden. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat auf Folge n- des hin: Sollte wegen einer möglichen Zäsurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Nauen vom 15. April 2014 oder ein er der späteren Verurteilungen des Ang e- klagten eine Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Nauen vom 3. November 2015 nicht in Betracht kommen, so wird über eine mögliche 19 20 21 - 10 - Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts R athenow vom 19. April 2016 zu entscheiden sein. Becker Gericke Spaniol Berg Leplow
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