ECLI:DE:BGH:2018:080218U3STR560.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 560/17 vom 8. Februar 201 8 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchdiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Februar 201 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, Richter am Bundesgerichtshof Gericke , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann , Hoch als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgericht s Trier vom 13. Juli 2017 aufgehoben, soweit von der Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder des Wertes von Taterträgen abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruch - diebstahls in fünf Fällen, wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls und wegen Be sitzes von Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf das Unterbleiben einer Einziehungs - entscheidung beschränkten und auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision; sie begehrt die Ergänzung des Urteils um die Einziehung Generalbundesanwalt teilweise vertretene Rechtsmittel hat den aus der 1 - 4 - Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Der weitergehende Antrag war zurückzuweisen. I. Nach den Feststellungen entwendete der Angeklagte bei fünf Einbruchdiebstählen Bargeld und Wertgegenstände im Wert von insgesamt Das Landgericht, das die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB in der ab dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung zur Anwendung gebracht hat, hat von einer Einziehung eines dem Wert der Tatbeute entsprechenden Geldbetrages abgesehen, da - bis auf einen Betrag v - alle Schäden von den jeweiligen Versicherungen der Geschädigten reguliert worden sind; damit seien nach Übergang der Forderungen auf die Versicherungen nach § 86 VVG die Ansprüche der Geschädigten gegen den Angeklagten im Sinne des § 73e Abs. 1 StGB nF erloschen. Hinsichtlich der Einziehung der nicht von der eine Einziehungsentscheidung unterblieben. Demgegenüber vertritt die Staatsanwaltschaft die Auffassung, die Ansprüc he der Geschädigten gegen den Angeklagten seien mit der Versicherungsleistung lediglich nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG auf die Versicherung übergegangen, aber nicht erloschen. Zudem habe der Angeklagte Gegenstände eingenommen habe, durch die Taten im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF erlangt, so dass auch dieser der Einziehung unterliege. 2 3 - 5 - II. 1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die unterbliebene Einziehungsentscheidung ist wirksam. Zwar konnte na ch früherer Rechtslage die Revision regelmäßig nicht wirksam auf eine Entscheidung über die Einziehung nach § 74 StGB aF beschränkt werden: Da jedenfalls die Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF eine Nebenstrafe und damit Teil der Strafzumessung war, konnte der Strafausspruch nur insgesamt angegriffen werden (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1992 - 1 StR 618/92, NStZ 1993, 400 ). Jedoch handelt es sich bei der Einziehung von Taterträgen nach § 73 StGB nF , die in der Sache dem Verfall nach § 73 StGB aF entsp richt, nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme, so dass sie, wie der Verfall nach alter Rechtslage, den Strafausspruch in der Regel nicht berührt und einer Beschränkung der Revision jedenfalls dann zugänglich ist, wenn die Entscheidung - wie hier - losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04, NStZ - RR 2005, 104; vom 17. Juni 2010 - 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f.). 2. Das Rechtsmittel hat auch - soweit das Landgericht von der Einziehung der Tatbeute oder eines Geldbetrages in ihrem Wert abgesehen hat - Erfolg. Die Strafkammer ist rechtsfehlerhaft von einem Ausschluss der Einziehung ausgegangen. Nach § 73 Abs. 1 StGB nF ist zwingend das einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat. Ist die Einziehung des erlangten Gegenstandes nicht möglich, so ist nach § 73c Satz 1 StGB nF die Einziehung eines Geldbetrages auszusprechen, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine Einziehung ist nach § 73e Abs. 1 StGB nF zwa r dann ausgeschlossen, 4 5 6 - 6 - wenn der Anspruch auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten, der dem Verletzten aus der Tat erwachsen ist, erloschen ist. Dies ist vorliegend entgegen der Auffassung des Landgericht s indes nicht der Fal l. Die Vorschrift des § 73e Abs. 1 StGB nF soll dem Umstand Rechnung tragen, dass der Täter, der durch die Tat etwas erlangt hat, sich nach der Gesetzesänderung neben der Einziehung auch weiterhin den Ansprüchen des Geschädigten ausgesetzt sieht. Zur Verme idung einer Doppelbelastung soll die Einziehung deshalb entfallen, wenn der Anspruch des Geschädigten bis zum Abschluss des Erkenntnisverfahrens - etwa durch Rückgabe des entwendeten Gegenstandes - erlischt (vgl. Köhler, NStZ 2017, 497, 500). Mit der vorli egend erbrachten Leistung der Versicherung an die Geschädigten sind jedoch die Rückgewährungsansprüche der Verletzten nicht erloschen, sondern nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG auf die Versicherung übergegangen. Sie bestehen also fort. Als Verletzter im Sinne de s § 73 Abs. 1 StGB nF gilt nunmehr der Versicherer (BT - Dr uck s. 18/9525, S. 51). Der Einziehung des durch die Tat Erlangten stand § 73e Abs. 1 StGB nF somit nicht entgegen. Die Strafkammer hätte mithin das Erlangte, nämlich die Diebesbeute, oder - soweit di ese nicht mehr vorhanden war - entweder nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF das dafür erlangte Surrogat oder nach § 73c StGB nF die Einziehung des Wertersatzes anordnen müssen. Die Entscheidung über eine Einziehung des (Wertes des) Erlangten bedarf deshalb n euer Verhandlung und Entscheidung. Die vom Generalbundesanwalt beantragte Urteilsergänzung über die Einziehung des Wertersatzes analog § 354 Abs. 1 StPO durch den Senat selbst kam hingegen nicht in Betracht, da die Urteilsgründe die Höhe des Wertes des Erl angten nicht sicher ergeben. Insoweit kann das Tatgericht nach § 73d Abs. 2 StGB nF zwar 7 8 - 7 - eine Schätzung vornehmen. Den Urteilsgründen kann indes nicht in allen Fällen entnommen werden, auf welcher Grundlage das Landgericht den Wert der Tatbeute festgestell t hat, insbesondere ob es sich dabei an den Angaben der Geschädigten zum Wert der entwendeten Gegenstände oder an den Leistungen der Versicherung orientiert hat. 3. Dagegen scheidet - entgegen dem Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft - eine zusät den der Angeklagte durch den Verkauf der Diebesbeute erlangt hat, aus. Insoweit gilt: Die Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB nF ersetzt die Vorschrift über den Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 St GB aF, wobei die Form u- lierung " aus " der Tat erlangt durch die Worte "durch eine rechtswidrige Tat" erlangt ersetzt wurde. Abzuschöpfen ist damit jeder Vermögenswert, den der Tatbeteiligte durch die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgende i- ner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (BT - Dr uck s. 18/9525, S. 62; vgl. auch Köhler NStZ 2017, 497, 503) . Allerdings erstreckt sich die Ei n- ziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF - wie der frühere Verfall - nach seinem U m- fang grundsätzlich nur auf das unmittelbar erlangte Etwas (vgl. LK/Schmidt, StGB, 12 . Aufl., § 73 Rn. 17). Mittelbar durch die Verwertung der Tatbeute e r- langte Vermögenszuwächse können weiterhin nur als Surrogat aufgrund einer Anordnung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF (früher § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF) eingezogen werden. Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen der Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB nF und der Einziehung des Surrogats nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF ergäbe keinen Sinn, wenn - wie die Staatsanwaltschaft meint - der mittelbar durch die Verwertung der Tatbeute e r- 9 10 - 8 - zielte Gewinn ebenfalls "durch die Tat" erlangt und damit Gegenstand einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF wäre. Vie lmehr wollte der Gesetzgeber mit dem Wortlaut der Regelung des § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF klarstellen, dass die Anordnung der Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF sich nicht ohne weit e- res auf die Surrogate "erstreckt" (BT - Dr uck s. 18/9525, S. 62). Einer Ausle gung des § 73 Abs. 1 StGB nF, wonach neben der Einziehung des unmittelbar E r- langten bzw. des Wertersatzes auch eine solche des Surrogats aus der Verwe r- tung der Beute anzuordnen wäre, steht zudem der unmissverständliche Wor t- laut des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nF entgegen, wonach der Wert des Erlan g- ten (nur) einzuziehen ist, wenn entweder die Einziehung des Erlangten nicht möglich ist oder aber von der Einziehung des Surrogats abgesehen wird. Becker Gericke Spaniol Tiemann Hoch
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