3 StR 576/08 - 3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 576/08 vom 13. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9. Juli 2009 in der Sitzung am 13. August 2009, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Dr. Sch344fer, Mayer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof , Staatsanw344ltin - nur in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - nur in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 - , Rechtsanw344ltin als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 Justizamtsinspektor bei der Verk374ndung am 13. August 2009 als Urkundsbeamte der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts D374sseldorf vom 19. Juni 2008 mit den Feststel-lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten zur Last gelegt, als zust344n-diges Vorstandsmitglied der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (im Fol-genden: WestLB) durch die Vergabe eines Gro337kredits an die britische Unter-nehmensgruppe B. (im Folgenden: B. ) seine Pflicht, die wirtschaftlichen Verh344ltnisse der Kreditnehmerin und deren Marktchancen sorgf344ltig zu pr374fen, gravierend verletzt und dadurch einen hohen Schaden ver-ursacht zu haben. Das Landgericht hat ihn vom Vorwurf der Untreue zum Nach-teil der Bank freigesprochen, weil es sich von einem Sch344digungsvorsatz des Angeklagten nicht hat 374berzeugen k366nnen. Mit ihrer auf die R374ge der Verlet-zung sachlichen Rechts gest374tzten Revision beanstandet die Staatsanwalt-schaft Fehler der Beweisw374rdigung und der rechtlichen W374rdigung zum subjek-tiven Tatbestand. Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung des Freispruchs. 1 - 4 - I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen: Der britische Medienkonzern G. (im Folgenden: G. ) und die Investmentbank N. (im Folgenden: N. ) betrieben die Fusion ihrer Unternehmensteile G. H. T. (im Folgenden: GHT) und T. (im Folgenden: T. ), die jeweils ei-nen Marktanteil von etwa 40 % des in Gro337britannien weit verbreiteten Vermie-tungsmarktes f374r Unterhaltungselektronik und Haushaltsger344te hielten, zur - sp344ter so bezeichneten - Unternehmensgruppe B. . 2 Im zweiten Halbjahr 1999 verhandelten Vertreter von G. und N. mit Vertretern der WestLB 374ber die Gew344hrung eines Gro337kredits von bis zu 860 Millionen Britischen Pfund (im Folgenden: GBP) an B. zur Finan-zierung der Fusion, der als Br374ckenkredit gew344hrt und im Wesentlichen durch eine "Verbriefung der Verm366genswerte" des neu zu gr374ndenden Unternehmens und die Ver344u337erung der entsprechenden Wertpapiere zur374ckbezahlt werden sollte. Eine Kreditvorlage vom 24. November 1999 an den Vorstand enthielt u. a. Ausf374hrungen zur Situation des seit 374ber zehn Jahren - im Durchschnitt j344hr-lich um 5,6 % - r374ckl344ufigen Vermietungsmarktes in Gro337britannien, Sch344tzun-gen zu den m366glichen Kostenersparnissen durch Synergien und Angaben zum erwarteten Cashflow (Ertrag) einschlie337lich eines "Stress-Tests" der "Sensitivi-t344t des Cashflow" bei m366glichen negativen Marktbedingungen. Das in der Vor-lage verwendete Zahlenmaterial stammte fast ausschlie337lich von G. und N. . 3 - 5 - Die Abteilung "Zentrales Kreditmanagement" der WestLB (im Folgenden: ZKM) gab zu der Kreditvorlage eine negative Stellungnahme ab und wies auf hohe Risiken f374r die Bank hin. 4 In einer Sitzung vom 7. Dezember 1999 kamen die Vorstandsmitglieder zu der 334berzeugung, die WestLB k366nne das Projekt ohne unvertretbares Risiko allein umsetzen, und stimmten der Kreditvorlage mit der Ma337gabe zu, dass 200 Millionen GBP zur374ckzubehalten seien, bis die prognostizierten Kostenerspar-nisse durch Synergien verifiziert seien und eine 334berpr374fung des Unterneh-mensplans sowie des Finanzmodells auf Korrektheit und Vollst344ndigkeit ("Due-Diligence"-Pr374fung) durch die Wirtschaftspr374fungsgesellschaft P. (im Folgenden: P. ) ein zufriedenstellendes Ergebnis erbracht ha-be. 5 An den folgenden Tagen 374berpr374fte P. einen Bericht zu den Synergien, den Unternehmensplan sowie die Finanzplanung und best344tigte, dass das Ge-sch344ftsmodell rechnerisch korrekt sei und die Synergieeffekte sowie die Kosten der Fusion zutreffend wiedergebe. Die von N. erstellte Kalkulationstabelle kontrollierte die Wirtschaftspr374fungsgesellschaft lediglich auf logische Richtig-keit. Zu keinem Zeitpunkt erstellten die mit dem Projekt befassten Mitarbeiter der WestLB eine eigene Analyse des Vermietungsmarktes in Gro337britannien oder gaben eine solche in Auftrag, sondern st374tzten sich auf einen Bericht vom Juni 1998, der anl344sslich der "Verbriefung" von T. erstellt worden war, so-wie auf Vertragsdaten und Einsch344tzungen des Managements von G. . 6 In der Vorstandssitzung vom 14. Dezember 1999 stellte der Angeklagte die Ergebnisse der 334berpr374fung durch P. vor. Auf deren Grundlage be-schloss der Vorstand einstimmig "unter Abl366sung der Bedingungen" vom 7 - 6 - 7. Dezember 1999 die Bewilligung des Kredits auf der Basis neuer Bedingun-gen. Nach dem Verst344ndnis der Vorstandsmitglieder beinhaltete der Beschluss-text u. a. die Bedingung, dass eine "Due-Diligence"-Pr374fung noch stattzufinden habe und die WestLB im Falle einer dabei bekannt werdenden wesentlichen 304nderung des dem Gesch344ftsmodell zugrunde liegenden Zahlenmaterials nicht an die Kreditzusage gebunden sei. Mit "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 verpflichtete sich die WestLB gegen374ber G. und N. , dem noch zu gr374ndenden Unter-nehmen B. als Kreditnehmerin zu im Einzelnen angef374hrten Bedingun-gen Kredite in der Gesamth366he von 860 Millionen GBP zur Verf374gung zu stel-len. Als Zweck der Kreditaufnahme wurde die Bezahlung der Verm366genswerte und der Anteile angegeben, die von G. und N. auf B. 374ber-tragen werden sollten. 8 In den ersten Monaten des Jahres 2000 pr374fte P. die wirtschaftliche Leistungsf344higkeit von GHT und T. sowie die f374r das fusionierte Unterneh-men projizierte Gesamtleistung. Mit Datum vom 17. April 2000 legte die Wirt-schaftspr374fungsgesellschaft einen vierb344ndigen Bericht 374ber die durchgef374hrten Pr374fungen vor, der keine entscheidenden Abweichungen von den im Dezember 1999 getroffenen Annahmen feststellte. 9 In einer weiteren Kreditvorlage vom 10. Mai 2000 wurde u. a. ausgef374hrt, die seit Dezember 1999 durchgef374hrte "bedeutende externe rechnerische und buchhalterische 'Due-Diligence'-Pr374fung" habe die fr374heren Annahmen im We-sentlichen best344tigt, Abweichungen erg344ben sich daraus, dass die Gesch344fts-f374hrung von B. inzwischen entschieden habe, die Strategie von T. zu 10 - 7 - 374bernehmen und zur Maximierung des freien Cashflow weniger als zun344chst beabsichtigt zu investieren. Das ZKM der WestLB 344u337erte in einer Stellungnahme vom 11. Mai 2000 Zweifel an der ge344nderten Gesch344ftsstrategie, weil diese auf wesentlich gerin-gere Investitionen in neues "Equipment" gerichtet sei, und verwies nochmals auf seine Bedenken hinsichtlich des hohen unternehmerischen Risikos, das die Bank trage. 11 In der folgenden Sitzung vom 16. Mai 2000 berieten die Mitglieder des Vorstands 374ber die Ergebnisse der Pr374fung von P. und den geplanten Stra-tegiewechsel in der Gesch344ftsf374hrung von B. . Anschlie337end fassten sie u. a. den Beschluss, die G374ltigkeit des Vorstandsbeschlusses vom 14. Dezem-ber 1999 von sechs Monaten auf neun Monate zu verl344ngern. Sie gingen davon aus, damit der Auszahlung des Kredits zuzustimmen. 12 Die Kreditvertr344ge wurden am 28. Juni 2000 unterzeichnet. Anschlie-337end wurde die Darlehenssumme ausbezahlt und das Engagement der Stan-dardkredit374berwachung der Bank unterstellt. In den folgenden zwei Jahren wur-de der Kredit nicht auff344llig. Die Verbriefung kam erst Mitte Juni 2002 zum Ab-schluss, weil sich deren Strukturierung als 344u337erst aufwendig und schwierig erwies. Der gr366337te Teil der emittierten Wertpapiere wurde bei der WestLB plat-ziert. Sp344testens ab 2002 verschlechterte sich der Vermietungsmarkt f374r Unter-haltungselektronik und Haushaltsger344te in Gro337britannien. Ab Anfang 2003 wurden ernsthafte wirtschaftliche Probleme der Unternehmensgruppe B. bekannt, im September 2003 wurden wesentliche Teile von ihr der Insol-venzverwaltung zugef374hrt. Der WestLB entstand aus dem Kreditengagement ein Schaden in H366he von mindestens 400 Millionen Euro. 13 - 8 - Im Zuge der nachtr344glichen 334berpr374fung des Gesch344fts stellte sich her-aus, dass die Annahmen 374ber die Restlaufzeiten der Mietvertr344ge fehlerhaft waren. Eine von der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht bei der Wirtschaftspr374fungsgesellschaft E. in Auftrag gegebene Untersu-chung kam zusammenfassend zu der Bewertung, die Kreditgew344hrung an B. habe ein au337ergew366hnlich hohes Risiko beinhaltet und sei unter Zeit-druck ohne ausreichende Risikoanalyse sowie ohne die notwendigen organisa-torischen Vorkehrungen zur 334berwachung des Projekts zugesagt worden. 14 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht die 334berzeugung gewonnen, der Angeklagte habe die ihm einger344umte Befugnis, 374ber das Verm366gen der WestLB zu verf374gen, dadurch verletzt, dass nach der bankinternen Genehmigung der Kreditgew344hrung am 14. Dezember 1999 der "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 mit einer verbindlichen Kreditzu-sage herausgegeben worden sei. Er habe seiner Pflicht aus 247 18 Kreditwesen-gesetz, sich 374ber die wirtschaftlichen Verh344ltnisse der Kreditnehmerin und de-ren Marktchancen umfassend zu informieren und die Risiken der Kreditgew344h-rung sorgf344ltig gegen deren Chancen abzuw344gen, in Anbetracht der Kredith366-he, der Komplexit344t des Projekts als Kombination verschiedener Produkte und des Umstands, dass der Kredit durch ein erst neu entstehendes Unternehmen zur374ckbezahlt werden sollte, nicht gen374gt. Trotz des seit Jahren r374ckl344ufigen Vermietungsmarktes habe der Angeklagte die Gew344hrung des Kredits nicht von einer ausf374hrlichen Marktanalyse durch die Bank selbst oder eine externe Pr374-fungsgesellschaft abh344ngig gemacht. Er habe es akzeptiert, dass den Ertrags-berechnungen das von G. und N. gelieferte Zahlenmaterial nach einer lediglich kurzen und oberfl344chlichen Schl374ssigkeitspr374fung durch P. zugrunde gelegt und eine klassische Unternehmensanalyse auf der Basis von 15 - 9 - Bilanzen und Jahresabschl374ssen nicht durchgef374hrt worden sei. Zudem habe er es unterlassen, die f374r die Bank bestehenden Sicherheiten eindeutig bewerten zu lassen. Entgegen dem Votum des ZKM habe er einen 374ber 660 Millionen GBP hinausgehenden Kreditbetrag von weiteren 200 Millionen GBP genehmigt, der sich auf angenommene Synergien und damit ein typisches, nicht von der kreditgebenden Bank zu tragendes Eigenkapitalrisiko bezogen habe. Obwohl ein R374ckgriff auf N. und G. ausgeschlossen gewesen sei und die Bank das volle unternehmerische Risiko der Fusion getragen habe, habe er es vers344umt, f374r eine Einflussm366glichkeit auf die Unternehmensf374hrung von B. und einen verbindlichen Gesch344ftsplan zu sorgen. Als Folge der Pflicht-verletzungen des Angeklagten sei bereits mit der Herausgabe des "Commit-ment Letter" vom 17. Dezember 1999 eine greifbare Verschlechterung der Verm366genslage der Bank eingetreten, die letztlich zu dem Kreditausfall von mehr als 400 Millionen Euro gef374hrt habe. Der Angeklagte habe jedoch ohne Vorsatz gehandelt, weil nicht festzu-stellen gewesen sei, dass er eine Gef344hrdung des R374ckzahlungsanspruchs der Bank als sicher oder wahrscheinlich vorausgesehen und dies billigend in Kauf genommen habe. Er habe insbesondere darauf vertraut, dass eine erneute Marktanalyse nicht erforderlich sei. Soweit die von G. und N. gelie-ferten Zahlen vor dem 14. Dezember 1999 nur grob gepr374ft worden seien, habe er sich vorgestellt, etwaige erhebliche Abweichungen w374rden aufgrund der vor Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta durch-zuf374hrenden genauen 334berpr374fung auffallen und der WestLB einen Widerruf der Kreditzusage erlauben. 16 - 10 - II. Der Freispruch des Angeklagten h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374-fung nicht stand. 17 1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe bereits mit der Herausgabe des "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 seine Verm366-gensbetreuungspflichten gegen374ber der WestLB verletzt und dadurch einen Verm366gensnachteil f374r die Bank herbeigef374hrt mit der Folge, dass f374r die Pr374-fung des Sch344digungsvorsatzes auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei, begegnet auf der Grundlage der Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 18 a) In der Regel ist bei einer Untreue durch die Vergabe eines Kredits ein Verm366gensnachteil f374r die Bank fr374hestens dann eingetreten, wenn die Verm366-gensminderung durch die Auszahlung der Darlehenssumme einerseits und der Anspruch auf R374ckzahlung des Kredits andererseits in einem wirtschaftlichen Missverh344ltnis zueinander stehen. Ein solches ist regelm344337ig gegeben, wenn der Vertragsschluss und die sich daran anschlie337ende Darlehensauszahlung nach einer unzureichenden Bonit344tspr374fung vorgenommen worden sind und dies dazu gef374hrt hat, dass die R374ckzahlung des Darlehens 374ber das allgemei-ne Kreditrisiko hinaus gef344hrdet ist (vgl. BGHSt 40, 287, 294 ff.; 46, 30; 47, 148; BGH wistra 2000, 60, 61; NJW 2008, 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331; BVerfG NJW 2009, 2370, 2373). Wird bei der Bewilligung eines Gro337kredits an ein Wirtschaftsunternehmen f374r die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Untreuetatbestandes ein Zeitpunkt vor der Kreditauszahlung als ma337geblich erachtet, so bedarf dies im Urteil n344herer Darlegung und Begr374ndung. Zum ei-nen handelt es sich bei den Anbahnungsgespr344chen, der Beschaffung der zur Beurteilung des Kreditengagements notwendigen Informationen, der Abw344gung 19 - 11 - der Chancen und Risiken bis hin zum Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta um einen einheitlichen, kontinuierlichen Vor-gang mit zunehmenden rechtlichen Bindungen. Zum anderen ist die Kreditaus-zahlung der f374r das Verm366gen der Bank entscheidende Moment. Au337erdem wirkt sich ein vorheriger Versto337 gegen die bank374blichen Pr374fungspflichten nicht aus, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt beseitigt wird. b) Durch die Urteilsfeststellungen und die Beweisw374rdigung ist nicht be-legt, dass die f374r den objektiven Untreuetatbestand ma337gebliche Verm366gens-verf374gung bereits durch die Herausgabe des "Commitment Letter" an G. und N. etwa sechs Monate vor Abschluss des Kreditvertrages und der sich anschlie337enden Darlehensauszahlung getroffen wurde, zumal B. zu diesem Zeitpunkt noch nicht existent war. Aus dem im Original - entsprechend der Rechtswahl der Beteiligten - in englischer Sprache abgefassten "Commit-ment Letter" nebst Anlagen werden im Urteil nur f374nf Vertragsklauseln in deut-scher 334bersetzung zitiert. Durch diese wird - ungeachtet des nicht eindeutigen und teilweise in rechtlicher Hinsicht kaum verst344ndlichen Wortlauts der 334ber-setzung - aber gerade nicht belegt, dass bereits durch die Herausgabe des "Commitment Letter" eine nicht mehr r374ckg344ngig zu machende, bindende Ver-pflichtung der WestLB zum Abschluss des Kreditvertrages und anschlie337ender Ausreichung des Darlehens begr374ndet wurde. Vielmehr k366nnten drei der Klau-seln (1., 4. und 5.) darauf hindeuten, dass vor Vertragsschluss noch umfangrei-che Pr374fungen des Risikos des Kreditengagements sowie weitere Verhandlun-gen der Beteiligten vorgesehen waren, die nur bei insgesamt positivem Aus-gang in den Abschluss des Kreditvertrages einm374nden sollten. So sollte der Kredit nur unter der Bedingung zur Verf374gung gestellt werden, dass (1.) "... kei-ne wesentliche negative Ver344nderung des Gesch344fts, der Verm366gensgegens-t344nde oder der finanziellen Beteiligungen des (B. )-Konzerns als Ganzen 20 - 12 - im Vergleich zu dem, was auf Grundlage der der WestLB vor diesem Tag zur Verf374gung gestellten Informationen belegt oder vorhergesagt wurde," festge-stellt werde. Au337erdem stimmten G. und N. zu (5.), der WestLB und ihren Beratern "angemessenen Zugang zum Eigentum, seinen Aufzeichnungen, B374chern und Management zu gew344hren" und die WestLB unverz374glich und in angemessener Weise mit "Informationen bez374glich des Eigentums, dessen Ge-sch344ften und Verm366genswerten und f374r das Projekt relevanten Informationen zu versorgen." Eine "f374r beide Seiten akzeptable Dokumentation der Kreditfazili-t344ten" wird vorausgesetzt; insoweit stimmt die WestLB zu, "in gutem Glauben zu verhandeln unter der Ma337gabe einer Einigung auf die Dokumentation der in den Kreditbedingungen beschriebenen Bedingungen und im 334brigen auf die 374blichen Bedingungen, unter der Ma337gabe, diese Dokumentation vor dem Tag der 52 Tage auf die Genehmigung folgt (wie in den Kreditbedingungen definiert) zu erstellen" (4.). Danach ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass der Ab-schluss des Kreditvertrages vom positiven Ergebnis einer weiteren "Due-Diligence"-Pr374fung abh344ngig war. Eine solche fand nach den Feststellungen im Fr374hjahr 2000 durch P. auch tats344chlich statt; ihr Ergebnis wurde in einem vierb344ndigen Pr374fbericht vom 17. April 2000 niedergelegt. Der Sinn dieser Pr374-fung bleibt unklar, wenn der "Commitment Letter" schon die verbindliche, nicht mehr r374ckg344ngig zu machende Kreditzusage enthielt. Nach dem im Urteil wiedergegebenen Inhalt des "Commitment Letter" ist es daher m366glich, dass die Bank durch dessen Herausgabe noch keine unwi-derrufliche Verpflichtung einging, weil sie sich bei einem negativen Ausgang einer "Due-Diligence"-Pr374fung oder weiterer Verhandlungen noch von der grunds344tzlich gegebenen Kreditzusage l366sen konnte, so dass diese im Ergebnis einer Absichtserkl344rung nahe kommen kann. Auf der Grundlage der Urteilsfest-stellungen sieht sich der Senat indes nicht in der Lage, diese dem englischem 21 - 13 - Recht unterliegende Frage abschlie337end zu beurteilen. Ob und inwieweit die WestLB - trotz der im Fr374hjahr 2000 durchgef374hrten Pr374fung durch P. - bereits durch den am 17. Dezember 1999 herausgegebenen "Commitment Letter" zur Gew344hrung des Kredits verpflichtet war, h344ngt von dessen n344herer Ausgestal-tung ab. Zur Beurteilung des Inhalts und der Rechtswirkungen des "Commit-ment Letter" h344tte es nahe gelegen, einen Sachverst344ndigen zum englischen Wirtschaftsrecht zu h366ren. Dies kann der Senat im Revisionsverfahren nicht nachholen, weil es ihm bei der ausschlie337lich erhobenen Sachr374ge verwehrt ist, den im Urteil zwar benannten und in Teilen zitierten, in seinem vollen Wortlaut aber allein in den Verfahrensakten enthaltenen "Commitment Letter" im Detail zum Gegenstand der revisionsrechtlichen 334berpr374fung zu machen. Auf Grund-lage der Feststellungen erschlie337t sich jedenfalls nicht, dass bereits die Her-ausgabe des "Commitment Letter" die ma337gebliche pflichtwidrige, das Verm366-gen der WestLB sch344digende Verf374gung darstellte, die den objektiven Un-treuetatbestand verwirklichte und damit den f374r die subjektive Tatseite taugli-chen Ankn374pfungspunkt begr374ndete, zumal das Landgericht selbst beim Ver-m366gensnachteil an den Zeitpunkt der Gew344hrung bzw. Auszahlung des Kredits angekn374pft hat (vgl. UA S. 72 f.). Ma337geblich f374r die Beurteilung des Sch344di-gungsvorsatzes in diesem Zeitpunkt war indes der Inhalt des von P. erstellten Pr374fungsberichts; zu diesem verh344lt sich das Urteil nur unzureichend (s. unten III. 2. b). III. Der Freispruch kann nicht aus anderen Gr374nden aufrechterhalten wer-den. Die Urteilsfeststellungen bieten keine ausreichende Grundlage, um einen objektiven Versto337 des Angeklagten gegen seine Verm366gensbetreuungspflicht, 22 - 14 - den Eintritt eines Verm366gensnachteils oder zumindest den Untreuevorsatz mit der notwendigen Sicherheit ausschlie337en zu k366nnen. 1. F374r die Frage vors344tzlichen Handelns bei der Untreue durch eine pflichtwidrige Kreditvergabe gilt im Grundsatz Folgendes: 23 Kennt der T344ter bei einer Kreditgew344hrung die Pflichtwidrigkeit seines Handelns sowie die den Minderwert des R374ckzahlungsanspruchs begr374nden-den Umst344nde und wei337 er, dass dieser nach allgemeinen Bewertungsma337st344-ben als minderwertig angesehen wird, mag er sie selbst auch anders bewerten, liegt direkter Vorsatz vor (vgl. BGHSt 47, 148, 157; BVerfG NJW 2009, 2370, 2373). Rechnet er mit Umst344nden, die eine Pflichtwidrigkeit seines Tuns und eine Minderwertigkeit des R374ckzahlungsanspruchs begr374nden, und nimmt er diese billigend in Kauf, ist bedingter Vorsatz gegeben. In beiden F344llen spielt es keine Rolle, wenn der T344ter glaubt oder hofft, dass der Kredit letztlich dennoch zur374ckgef374hrt werden wird (BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 157). Die sp344tere Scha-densentwicklung ist nur noch f374r die Strafzumessung von Bedeutung. 24 Soweit in derartigen F344llen bisher ein Verm366gensnachteil in der Form ei-ner "schadensgleichen Verm366gensgef344hrdung" angenommen wurde, erscheint dies dem Senat zumindest missverst344ndlich. Gef344hrdet ist allenfalls die Darle-hensr374ckzahlung. Dagegen ist durch die Auszahlung des Kredites das Verm366-gen des Darlehensgebers unmittelbar in H366he des Betrages vermindert, nicht etwa schadensgleich gef344hrdet. Es stellt sich allein die Frage, ob hierdurch ein Verm366gensnachteil im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB deshalb nicht eintritt, weil dieser Verm366gensminderung ein gleichwertiger Anspruch auf Darlehensr374ck-zahlung oder zumindest eine vom Kreditgeber ohne Schwierigkeiten verwertba-re, die Darlehenssumme abdeckende Sicherheit f374r den Fall der Nichtr374ckf374h- 25 - 15 - rung des Kredits als ausgleichende Verm366gensmehrung gegen374bersteht. Fehlt es hieran, so ist - wenn eine Tilgung des Kredits 374berhaupt nicht zu erwarten steht und verwertbare Sicherheiten nicht gegeben wurden - ein Verm366gensver-lust in H366he der gesamten ausgekehrten Darlehensvaluta entstanden; andern-falls - im Falle teilweiser Werthaltigkeit des R374ckzahlungsanspruchs oder einer Sicherheit - ist der Verm366gensverlust um den entsprechenden Wert reduziert. Vor diesem Hintergrund ist die in j374ngster Zeit streitig gewordene Frage, ob im Rahmen der 247247 263, 266 StGB der bedingte Vorsatz hinsichtlich des Eintritts einer Verm366gensgef344hrdung ausreicht (vgl. RGSt 75, 85; 76, 116; BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 156; 51, 100, 119 ff.; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 266 Rdn. 77 b; Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 266 Rdn. 49) oder ob zus344tzlich zu fordern ist, dass der T344ter die konkrete Gefahr des endg374ltigen Verm366gensverlustes sieht und auch deren Realisierung billigt (so BGHSt 51, 100, 121 - 2. Strafsenat; ebenso Fischer aaO 247 266 Rdn. 78 b; ders. StraFo 2008, 269, 275; Sch374nemann NStZ 2008, 430 ff.; aA BGH NJW 2008, 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331 - jeweils 1. Strafsenat; BGHSt 51, 331, 346 f.; ebenso Nack StraFo 2008, 277, 281; Bosch/Lange JZ 2009, 225, 228), f374r die hier in Rede stehende Fallkonstellation ohne Bedeutung. 2. Die Urteilsfeststellungen zur Pflichtverletzung des Angeklagten durch das Unterlassen einer klassischen Unternehmensanalyse sind widerspr374chlich und l374ckenhaft, so dass nach dem vorgenannten rechtlichen Ma337stab 374ber ei-nen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten nicht auf einer tragf344higen Grundlage entschieden werden kann. 26 a) Zutreffend geht das Landgericht im Ansatz davon aus, dass bei der generell risikobehafteten Vergabe von Krediten durch Entscheidungstr344ger ei-ner Bank eine Pflichtverletzung im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB nur dann zu 27 - 16 - bejahen ist, wenn die Risiken und die Chancen der Kreditvergabe nicht auf der Grundlage umfassender Informationen sorgf344ltig abgewogen worden sind (BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 149). Wenn allerdings die - weit zu ziehenden - Grenzen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums, innerhalb dessen die Risikoabw344gung durchzuf374hren ist, durch Verst366337e gegen die bank374blichen Informations- und Pr374fungspflichten 374berschritten werden, mithin das Verfahren der Kreditgew344hrung fehlerhaft ist, liegt eine Pflichtverletzung vor, die zugleich einen Missbrauch der Verm366gensbetreuungspflicht aus 247 266 Abs. 1 StGB be-gr374ndet (vgl. BGHSt 47, 148, 152; 47, 187, 197; 51, 331, 344 f.; BGH NJW 2006, 453; Bosch/Lange aaO S. 229; Ransiek ZStW 116 (2004), 634, 673). Handlungs- und Beurteilungsspielr344ume bestehen somit nur auf der Grundlage sorgf344ltig erhobener, gepr374fter und analysierter Informationen. Der gebotene Umfang der Informationsverschaffung h344ngt auch davon ab, welches Risiko dem Entscheidungstr344ger hinsichtlich fehlender Informatio-nen gestattet ist (Bosch/Lange aaO S. 233). Bei der Vergabe eines Gro337kredits durch eine Bank sind insbesondere die in 247 18 Satz 1 KWG normierten Informa-tions- und Pr374fungspflichten von Bedeutung, nach denen eine Offenlegung der wirtschaftlichen Verh344ltnisse des Kreditnehmers zu verlangen ist. Gegebenen-falls sind auch Pr374fberichte oder testierte Jahresabschl374sse von Wirtschaftspr374-fern zu analysieren (BGHSt 46, 30, 31 f.; 47, 148, 151; vgl. Ransiek aaO S. 670 f.; Bosch/Lange aaO S. 234). Wird ein neues Gesch344ftsfeld erschlossen oder eine neue Gesch344ftsidee verwirklicht, muss sich der Entscheidungstr344ger f374r die erforderliche Risikoanalyse eine breite Entscheidungsgrundlage verschaffen (BGH NJW 2006, 453, 455). 28 b) Ob der Angeklagte diesen Ma337st344ben gen374gt hat, ist dem Urteil indes nicht zu entnehmen. 29 - 17 - Nach den Urteilsfeststellungen sahen das Memorandum vom 2. Dezem-ber 1999 sowie der Vorstandsbeschluss vom 7. Dezember 1999 als Bedingung f374r die Ausreichung eines Kreditbetrages von 760 Millionen GBP (Memoran-dum) beziehungsweise 660 Millionen GBP (Vorstandsbeschluss) eine "Due-Diligence"-Pr374fung des gemeinsamen Unternehmensplans und der 5-Jahresfinanzplanung durch die dem Angeklagten unterstellten Londoner Ge-sch344ftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" der WestLB vor. Hinsichtlich der weiteren 100 bzw. 200 Millionen GBP war zum einen eine "zufriedenstellende 334berpr374fung" durch die Beratungsfirma K. vorgesehen, der der Auf-trag erteilt werden sollte, "die Annahmen des Modells und des Unternehmens-plans, insbesondere die Synergien aus der Fusion zu 374berpr374fen und als realis-tisch zu best344tigen". Zum anderen sollte P. den Unternehmensplan und das Finanzmodell 374berpr374fen, um zu best344tigen, dass "(a) die Annahmen korrekt und vollst344ndig in dem Modell dargestellt wurden; (b) das Finanzmodell auf ei-ner stimmigen und konsequenten Basis der historischen Jahresabschl374sse von GHT und TUK erstellt wurde; und (c) dass das Modell und der Unternehmens-plan rechnerisch korrekt sind". 30 Durch den Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 wurde diese Bedingung abgel366st und dahingehend abge344ndert, dass eine Auszahlung nur erfolgen sollte, wenn es bei den zu fusionierenden Unternehmen zwischen der Herausgabe des "Commitment Letter" und dem finanziellen Abschluss des Ge-sch344fts (Financial Closing) nicht zu einer wesentlichen Ver344nderung "im Hin-blick auf ihre F344higkeit, Kapital- und Zinszahlungen f374r die Fazilit344ten bei F344llig-keit zu leisten", komme (sog. MAC-Klausel). In der Zeit zwischen den zwei Vor-standsbeschl374ssen hatte P. innerhalb von drei Tagen die Annahmen und Vorhersagen von G. und N. kurz auf logische und rechnerische 31 - 18 - Richtigkeit gepr374ft und deren Schl374ssigkeit best344tigt. Der Bericht von K. lag am 8. Dezember 1999 vor und "identifizierte" auf einer zusammenge-legten Kostenbasis von 340 Millionen GBP m366gliche Synergieeinsparungen in H366he von 114 Millionen GBP j344hrlich. Die Londoner Gesch344ftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" teilten dem Angeklagten am 13. Dezember 1999 mit, dass alle Bedingungen aus dem Memorandum erf374llt seien und nunmehr die Genehmigung des Vorstandes erbeten werde, den Gesamtbetrag von 860 Millionen GBP bereitzustellen. Zur Durchf374hrung und dem eventuellen Ergebnis der sowohl im Memorandum als auch im Vorstandsbeschluss vorgesehenen "Due-Diligence"-Pr374fung durch "ASPF/Leveraged Finance" l344sst sich dem Urteil nichts entnehmen. Bei der Pr374fung des Vorsatzes wird sodann festgestellt, dass der Ange-klagte - wie auch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder - der Auffassung war, dass etwaige erhebliche Abweichungen von den bisherigen Annahmen bei ei-ner vor Abschluss des Kreditvertrages durchzuf374hrenden genauen Pr374fung der B374cher auffallen und die WestLB zum Ausstieg aus der Kreditzusage berechti-gen w374rden. Wie sich diese weitere Pr374fung und die von P. nach der Her-ausgabe des "Commitment Letter" tats344chlich durchgef374hrte "Due-Diligence"-Pr374fung inhaltlich von der vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 (eventuell) seitens der Londoner Gesch344ftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" vorgenommenen "Due-Diligence"-Pr374fung sowie den Pr374fberichten von K. und P. unterschied und insbesondere, welche Vorstellungen der Angeklagte insoweit hegte, bleibt jedoch ebenso offen wie die Rechtsfrage, ob der "Commitment Letter" als zwingende Bedingung f374r den Abschluss des Kreditvertrags und die Auszahlung der Kreditsumme ein positives Ergebnis ei-ner weiteren, umfassenderen "Due-Diligence"-Pr374fung vorsah (s. oben). Da-nach l344sst sich weder beurteilen, ob die Auffassung des Landgerichts zutrifft, 32 - 19 - der Angeklagte habe seine Verm366gensbetreuungspflicht verletzt, weil er keine ausreichende Unternehmensanalyse der neu zu gr374ndenden Gesellschaft habe vornehmen lassen, noch kann revisionsgerichtlich 374berpr374ft werden, ob das Landgericht rechtsfehlerfrei einen daran ankn374pfenden Sch344digungsvorsatz des Angeklagten verneint hat. Handelte der Angeklagte beim Vorstandsbeschluss vor der Herausgabe des "Commitment Letter" in dem Bewusstsein, die WestLB k366nne nach einer umfassenden Pr374fung durch P. noch aus dem Kreditgesch344ft aussteigen, so hat das Landgericht zwar den Untreuevorsatz bezogen auf diesen Zeitpunkt im Ergebnis zu Recht verneint. Es hat jedoch den subjektiven Tatbestand der Un-treue zum dann ma337geblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrages am 28. Juni 2000 und der sich daran anschlie337enden Darlehensauszahlung rechtsfehlerhaft nicht ausreichend gepr374ft. Denn hierzu w344ren genaue Feststel-lungen zum Gegenstand sowie zur Tiefe und zum Ergebnis der Ende 1999 in Auftrag gegebenen und Anfang 2000 durchgef374hrten "Due-Diligence"-Pr374fung durch P. notwendig gewesen. Dabei w344re insbesondere von Belang gewe-sen, auf welcher Grundlage die Pr374fung vorgenommen wurde, insbesondere ob die Angaben von G. und N. zu den Gesch344ftszahlen und den er-warteten Ertr344gen, auch zu den sich letztlich als fehlerhaft herausgestellten Restlaufzeiten der Mietvertr344ge, zum Unternehmenswert, zur bilanzm344337igen Erfassung des Goodwills und zu den Abschl374ssen der vergangenen Jahre von P. durch eigene Tatsachenerhebungen und -bewertungen umfassend gepr374ft und nicht lediglich - wie schon vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 hinsichtlich des Unternehmensplans und des Finanzmodells - einer reinen Schl374ssigkeitspr374fung unterzogen wurden. Von Bedeutung w344re auch die Frage gewesen, ob neben den Synergien auch die negativen Folgen der Fusion auf-grund der Verringerung von (Service-)Filialen und der unklaren Kompatibilit344t 33 - 20 - der IT-Systeme in die Pr374fung einbezogen und die Erfolgsaussichten einer Re-finanzierung durch die geplante Verbriefung hinreichend untersucht wurden. Zu dem Pr374fungsergebnis teilt das Urteil lediglich pauschal mit, dass dem vierb344n-digen Bericht von P. keine entscheidenden Abweichungen von den im De-zember 1999 getroffenen Annahmen entnommen werden konnten. 3. Auch die Urteilsfeststellungen zum Wechsel der Gesch344ftsstrategie von B. und zur Frage, ob der Angeklagte hierauf angemessen reagiert hat, sind widerspr374chlich und l374ckenhaft und stellen keine taugliche Grundlage dar, den objektiven oder subjektiven Tatbestand der Untreue zu verneinen. 34 a) Nach den Urteilsfeststellungen zur Kreditvorlage vom 10. Mai 2000 und zum Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 pr374fte P. im Fr374hjahr 2000 den neuen Gesch344ftsplan f374r die n344chsten f374nf Jahre, der gegen374ber dem im Dezember 1999 angenommenen Grundszenario zur Maximierung des freien Cashflow deutlich geringere Investitionen vorsah. An anderer Stelle im Urteil wird festgestellt, dass sich G. und N. erst im Juni 2000 - also zeit-lich nach dem von P. erstellten Pr374fbericht vom 17. April 2000 sowie dem Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 - auf eine Unternehmensstrategie einig-ten. An einer weiteren Stelle im Urteil wird ausgef374hrt, dass im Fr374hjahr 2000 niemand die Gefahr vorhergesehen habe, dass gegen374ber den Planungen von "Ende 1999" weitergehende extreme Einsparungen "bereits im Jahre 2002" zu einer drastischen Beeintr344chtigung des Mietger344teservices und zu unzurei-chenden Investitionen in die Anschaffung und Bewerbung neuer Ger344te f374hren w374rden. Damit bleibt nach den widerspr374chlichen Urteilsfeststellungen unklar, zu welchem Zeitpunkt zwischen Ende 1999 und dem Jahre 2002 welche 304nde-rung der Gesch344ftsplanung und Unternehmensstrategie vorgenommen wurde. 35 - 21 - b) Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung, die von einem Investiti-onsr374ckgang ausgehenden Gefahren habe "im Dezember 1999 und Fr374hjahr 2000" niemand gesehen, keine ausreichende Grundlage, um einen Untreuevor-satz des Angeklagten zu verneinen. Vielmehr h344tten die - in sich widerspr374chli-chen - Feststellungen zu der im Urteil fehlenden Er366rterung der Frage gedr344ngt, welcher Gesch344ftsplan Gegenstand des Pr374fberichts vom April 2000 geworden war und ob die erst im Juni 2000 beschlossene neue Unternehmensstrategie nicht Anlass zu einer - gegebenenfalls erneuten - 334berpr374fung vor Abschluss des Kreditvertrages gegeben h344tte. Ein Wechsel der Unternehmensstrategie und des Gesch344ftsplans mit Auswirkungen auf die Investitionen war f374r ein er-folgreiches Wirken in dem stark von technischen Neuerungen und vom Servi-cebereich abh344ngigen Vermietungsmarkt und damit f374r das Kreditrisiko ein we-sentlicher Faktor. Auch das ZKM hatte bereits fr374h auf das Risiko geringerer Investitionen und die damit einhergehenden Probleme mit dem Service aus-dr374cklich hingewiesen. 36 c) Ein Wechsel zur Gesch344ftsstrategie des Fusionspartners T. war auch deshalb f374r das Kreditengagement von Bedeutung, weil die Gesch344ftsbe-reiche der Bank in London das Risiko der Kreditgew344hrung an ein neues Unter-nehmen dadurch als abgemildert angesehen hatten, dass man die Gesch344fts-f374hrung von GHT, die nunmehr f374r B. verantwortlich sei, kenne und ihr vertraue, so dass man auf die M366glichkeit einer Einflussnahme auf die Ge-sch344ftspolitik verzichten k366nne. 37 Ob dagegen der Verzicht einer Einflussnahme auf das Management von B. f374r sich genommen eine Pflichtverletzung bei der Kreditgew344hrung darstellt, vermag der Senat auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu entscheiden, weil insbesondere ungekl344rt ist, welche tats344chlichen und 38 - 22 - rechtlichen M366glichkeiten einer direkten oder indirekten Einflussnahme der WestLB auf die Unternehmensf374hrung von B. bestanden. 4. Ebenso sind die Urteilsfeststellungen zum Vers344umnis des Angeklag-ten, die "f374r die Bank bestehenden Sicherheiten" eindeutig bewerten zu lassen, l374ckenhaft und stellen damit ebenfalls keine taugliche Grundlage f374r eine Pr374-fung des Untreuevorsatzes dar. Das Urteil teilt schon nicht mit, welche Sicher-heiten der WestLB gew344hrt wurden, insbesondere nicht, ob diese nur aus dem Cashflow bestanden oder ob auch dingliche Sicherheiten hingegeben worden sind. Aus der nicht n344her begr374ndeten Behauptung, Sicherheiten seien nicht bewertet worden, k366nnen keine substantiierten R374ckschl374sse auf einen Vorsatz hinsichtlich der pflichtwidrigen Verursachung eines Verm366gensnachteils gezo-gen werden. 39 5. Auch zur festgestellten Pflichtverletzung durch Unterlassen einer Marktanalyse enth344lt das landgerichtliche Urteil keine ausreichenden Feststel-lungen. Dadurch ist zu diesem Punkt eine 334berpr374fung weder des objektiven noch des subjektiven Untreuetatbestandes m366glich. 40 a) Zum einen bleibt unklar, ob der Auftrag an P. zur Durchf374hrung ei-ner "Due-Diligence"-Pr374fung im Fr374hjahr 2000 eine Marktanalyse mitumfasste. Sollte dies der Fall gewesen sein, k366nnte dies, bei entsprechender vertraglicher Gestaltung im "Commitment Letter", die vom Landgericht insoweit angenom-mene objektive Pflichtverletzung im Dezember 1999 beseitigen. Sollte indes eine Marktanalyse zu keiner Zeit in Auftrag gegeben worden sein, w344ren im Urteil n344here Feststellungen zum Ka. -Report des Jahres 1998 notwendig gewesen, um die Auffassung des Angeklagten, der wegen dieses Reports eine erneute Marktanalyse f374r entbehrlich gehalten hatte, einer kritischen W374rdigung 41 - 23 - unterziehen zu k366nnen. In diesem Zusammenhang w344re insbesondere von Re-levanz, welchen Erhebungszeitraum der Ka. -Report umfasste, ob er lediglich die Entwicklung der Marktanteile oder auch die Entwicklung der Gesamtmarkt-nachfrage untersuchte und wie dessen mittelfristige Aussagekraft angesichts der auf dem Gebiet der Unterhaltungselektronik gegebenen Marktdynamik ein-zusch344tzen war. b) Die Verneinung des Sch344digungsvorsatzes mit der Begr374ndung, die vorhandenen Risiken in ihrer drohenden Realisierung seien nicht konkret er-kennbar gewesen, ist zirkul344r und somit rechtsfehlerhaft, weil als Grund f374r die fehlende Erkennbarkeit das pflichtwidrige Unterlassen einer Risikoanalyse zu-mindest nahe liegt. Die Feststellung, dass keiner der Beteiligten den Einbruch des Marktes vorhergesehen habe, l344sst die Frage unbeantwortet, ob die Gefahr eines Einbruchs im Rahmen einer aktuellen Marktanalyse objektiv erkennbar gewesen w344re. 42 IV. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 43 1. Die Strafbarkeit des Angeklagten bestimmt sich nicht - wie vom Landgericht angenommen - nach dem Missbrauchstatbestand (247 266 Abs. 1 1. Alt. StGB), sondern am Treuebruchtatbestand (247 266 Abs. 1 2. Alt. StGB). Denn er hat nicht im Au337enverh344ltnis wirksam 374ber das Verm366gen der WestLB ver-f374gt, sondern das Kreditengagement im Innenverh344ltnis zur WestLB federf374h-rend bearbeitet. 44 - 24 - 2. F374r die Feststellung des Verm366gensnachteils, der sich aus dem wirt-schaftlichen Wert des R374ckzahlungsanspruchs der Bank im Vergleich zu den als Darlehen gew344hrten 860 Millionen GBP ergibt, und des subjektiven Tatbe-stands der Untreue wird es mitentscheidend auf das Ergebnis der Anfang 2000 vorgenommenen Pr374fung durch P. sowie der Bewertung des Kreditengage-ments durch die Wirtschaftspr374fungsgesellschaft E. im Mai/Juni 2003 ankommen, die im Urteil nicht ausreichend dargelegt sind. Dabei wird ins-besondere von Bedeutung sein, ob die Pr374fung durch P. insgesamt einen Umfang und eine Tiefe aufwies, die angesichts des au337ergew366hnlich hohen Kredits und des Gesamtrisikos des Kreditengagements angemessen war, und wie die von der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht beauftragte Wirtschaftspr374fungsgesellschaft E. ihre Bewertung begr374ndet hat, die B. -Finanzierung habe ein au337ergew366hnlich hohes Struktur- und Konzentrationsrisiko beinhaltet und sei unter Zeitdruck ohne ausreichende Risi-koanalyse und ohne die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zur 334berwachung des Projekts zugesagt worden. 45 - 25 - Die H366he eines etwaigen Minderwerts des R374ckzahlungsanspruchs zum Zeitpunkt der Kreditvergabe kann dann auf dieser Grundlage mit den Instru-menten des Bilanzrechts errechnet (BGH NStZ 2009, 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Sch344tzung bestimmt werden (BGH NJW 2008, 2451, 2452). 46 Becker Pfister von Lienen Sch344fer Mayer

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