BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 579/08 vom 26. M344rz 2009 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. M344rz 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Oldenburg vom 7. Mai 2007 mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenm344337igen unerlaub-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die R374ge der Verlet-zung materiellen Rechts gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirk-sam beschr344nkte Rechtsmittel hat Erfolg. 1 Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verk374ndung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Ha-schisch- und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europ344ische L344nder organisierte und durchf374hrte. 2 - 4 - In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten ins-gesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Bet344ubungs-mittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer 374ber-geben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Ha-schisch aus den Niederlanden 374ber Oldenburg und Bremen nach D344nemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der d344nischen Po-lizei sichergestellt. 1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (247247 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen H344rte im Sinne des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begr374ndet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengesch344ften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 200 erzielt worden sei. Es m374sse jedoch ber374cksichtigt werden, dass der Angeklagte 374ber einen sichergestellten und gepf344ndeten Bargeldbetrag in H366he von 2.250 200 hinaus 374ber kein nennenswertes Verm366gen mehr verf374ge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach D344nemark selbst 60.000 200 als "Entsch344digung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen betr344chtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fort-geschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben m374ssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Ver-fallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert. 3 2. Diese Erw344gungen verm366gen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen. 4 a) Die Voraussetzungen des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits des-halb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des 5 - 5 - 247 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen H344rte unzureichend begr374n-det hat. aa) Zwar ist die Anwendung der H344rtevorschrift des 247 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der f374r das Vorliegen einer unbilligen H344rte im Sinne des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ma337geblichen Umst344nde ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht zug344nglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbil-lige H344rte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Beja-hung dieses Merkmals auf Umst344nde gest374tzt wird, die bei seiner Pr374fung nicht zum Tragen kommen k366nnen (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24). 6 bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilli-gen H344rte wesentlich darauf gest374tzt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Verm366gen vorhan-den sei. Diese Begr374ndung wird dem systematischen Verh344ltnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorlie-gen einer unbilligen H344rte zwingend ausgeschlossen, w344hrend 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB f374r den Fall, dass der Wert des Erlangten im Verm366gen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die M366glichkeit er366ff-net, insoweit nach pflichtgem344337en Ermessen von einer Verfallsanordnung ab-zusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgem344337em Ermessen erm366gli-chen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden k366nnen, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Verm366gen des Betroffe-nen jedenfalls f374r sich genommen keine unbillige H344rte darstellen kann, son- 7 - 6 - dern dem Anwendungsbereich des 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterf344llt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. 247 73 c Rdn. 7). F374r das Vorliegen einer unbilligen H344rte bedarf es daher zus344tzlicher Umst344nde, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals be-legen. Eine unbillige H344rte im Sinne des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach st344ndiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB 247 73 c H344rte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht w344re und das 334berma337verbot verletzen w374rde. Die Auswirkungen des Verfalls m374ssen mithin im konkreten Einzelfall au337er Verh344ltnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Ma337nahme angestrebten Zweck stehen. Es m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine au337erhalb des Verfallszwecks liegende zus344tzliche H344rte verbunden w344re, die dem Betroffe-nen auch unter Ber374cksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet wer-den kann. Eine unbillige H344rte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene verm366gens-los geworden und unf344hig ist, die Mittel f374r seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Ma337st344ben aus-reichend gravierende Umst344nde lassen sich den Urteilsgr374nden nicht entneh-men. Allein die vagen Erw344gungen, der Angeklagte verf374ge 374ber kein "nen-nenswertes" Verm366gen und m374sse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, gen374gen auch unter Ber374cksichtigung des Resozi-alisierungsgedankens hierf374r nicht. 8 b) Auch auf 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gest374tzt werden. Die Aus374bung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift ein-ger344umten Ermessens erfordert zun344chst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen 9 - 7 - Verm366gens gegen374ber stellen zu k366nnen (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es. aa) Die Urteilsgr374nde lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher H366he der Angeklagte aus den Rauschgiftgesch344ften et-was erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73 a Satz 1 StGB ist ein Verm366gensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verf374-gungsgewalt 374ber den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Bet344ubungsmittelgesch344ften sei ein Um-satz von mindestens 135.000 200 erzielt worden, wird dieser Umstand nicht be-legt. Die blo337e Annahme mitt344terschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tats344chlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grunds344tzen der Mitt344terschaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Be-tracht, wenn sich die Beteiligten dar374ber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverf374gungsgewalt 374ber die jeweiligen Erl366se habe zukommen sol-len (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tats344chlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen. 10 bb) Den Gr374nden des landgerichtlichen Urteils l344sst sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Verm366gen des Angeklagten nicht mehr vor-handen war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammen-hang vom Landgericht angestellte Erw344gung, der Angeklagte habe anl344sslich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgesch344fts "60.000 200 als Entsch344digung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- 11 - 8 - sch344ften einen betr344chtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragf344higen tat-s344chlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zah-lung, deren n344here Umst344nde auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgr374nde offen l344sst, nicht. Den Urteilsgr374nden kann auch im 334brigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogen-gesch344ften erzielten Erl366se ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonsti-gen Gegenleistung abhanden kamen. Die f374r die Er366ffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Bet344ubungsmittelhandel Er-langten, sondern aus dem Erl366s f374r den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Be-wertung des Verm366gens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die aus-dr374cklich getroffene Feststellung nicht ber374cksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdr374ckliches Verlangen 8.000 200 als "Strafsumme" f374r das fehlgeschlagene Gesch344ft 374bergeben. Schlie337lich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 200 sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch f374r Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Verm366genswerte zu erhal-ten; denn dies w344re mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495). 12 - 9 - 334ber den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschlie337end auf die M366glichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gem344337 247 73 b StGB zu sch344tzen, sowie dar-auf, dass nach 247 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschr344nkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). 13 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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