BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil3 StR 60/03 vom5. Juni 2003in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juni 2003,an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofProf. Dr. Tolksdorf,die Richter am BundesgerichtshofWinkler,von Lienen,Becker,Hubert als beisitzende Richter,Staatsanwältin in der Verhandlung,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei derVerkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil desLandgerichts Lüneburg vom 11. Oktober 2002 im gesamtenRechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungenaufgehoben.Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die denNebenklägerinnen dadurch entstandenen notwendigen Aus-lagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-verwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung unter Ein-beziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lüneburg vom4. April 2002 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen einerweiteren Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Diezum Nachteil des Angeklagten eingelegte, wirksam auf den Rechtsfolgenaus-spruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Verlet-zung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.1. Im Fall 1 der Urteilsgründe hat die Strafkammer den Angeklagtennach § 177 Abs. 4 StGB schuldig gesprochen und aus dem Strafrahmen des§ 177 Abs. 5 StGB eine Einzelstrafe von zwei Jahren acht Monaten festgesetzt.Sie ist dabei von der Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 177 - 4 -Abs. 4 Nr. 1 StGB ausgegangen, hat die Voraussetzungen des § 177 Abs. 1Nr. 2 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB bejaht, die Tat jedoch als minder schwerenFall gewertet, weil "nach der Gesamtwürdigung der Tatumstände die Tat imUnrechtsgehalt deutlich unter den Taten (liege), für die der Gesetzgeber denStrafrahmen des § 177 Abs. 4 StGB (Freiheitsstrafe nicht unter 5 Jahren) ge-schaffen" habe. Trotz der Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 177 Abs. 2Satz 2 Nr. 1 StGB sei ein besonders schwerer Fall "entgegen der Regelwirkungvorliegend nicht anzunehmen".Diese Bestimmung des Strafrahmens hält rechtlicher Prüfung nichtStand.a) Zwar ist ein minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 5 StGB auch dannnicht ausgeschlossen, wenn der Täter den Qualifikationstatbestand des § 177Abs. 4 StGB und ein Regelbeispiel gemäß § 177 Abs. 2 Satz 2 StGB verwirk-licht hat. Vielmehr kommt es für die entsprechende Bewertung auch dannmaßgeblich darauf an, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektivenMomente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vor-handenen Fälle so sehr abweicht, daß die Anwendung des Ausnahmestraf-rahmens geboten erscheint. Hierzu ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich,bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wer-tung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tatselbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (st. Rspr.;BGHSt 26, 97, 98 f.; BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 5, 6). In diegebotene Abwägung sind alle wesentlichen entlastenden und belastenden Ge-sichtspunkte einzubeziehen (vgl. BGH NStZ 1982, 246). Diesen Anforderungengenügt das angefochtene Urteil hinsichtlich der schulderhöhenden Umstände - 5 -nicht. Zwar hat die Strafkammer die Verwirklichung des Regelbeispiels nach§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB, die die Annahme eines minder schweren Fal-les nach § 177 Abs. 5 2. Halbs. StGB nicht grundsätzlich ausschließt, ihr abervielfach entgegenstehen wird, als schulderschwerenden Gesichtspunkt in dieGesamtbetrachtung einbezogen (vgl. BGH StV 2000, 306). Das Urteil läßt in-des die hier gebotene Berücksichtigung der besonders erniedrigenden Begleit-umstände der Tat vermissen.b) Auch die Bestimmung der Untergrenze des Strafrahmens ist rechts-fehlerhaft. Da der Angeklagte das Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2StGB verwirklicht hat, wäre die Strafe, wenn die Tat nicht nach § 177 Abs. 4StGB qualifiziert wäre, grundsätzlich dem Strafrahmen dieser Vorschrift zu ent-nehmen. Dessen Untergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe hat der Tatrich-ter auch dann zu beachten, wenn er einen minder schweren Fall nach § 177Abs. 5 2. Halbs. StGB annimmt (vgl. BGH NStZ 2001, 646), weil die Strafdro-hungen der zugleich verwirklichten Qualifikationstatbestände der Absätze 3oder 4 der Vorschrift für eine angemessene Ahndung der Tat zu hoch erschei-nen. Allerdings kann die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB entfallen,wenn das vom Täter verwirklichte Regelbeispiel nach Satz 2 dieser Vorschriftmit gewichtigen Milderungsgründen zusammentrifft und nach dem gesamtenTatbild einschließlich aller subjektiven Merkmale sowie der Täterpersönlichkeitfestgestellt werden kann, daß die Milderungsgründe überwiegen und sich dieBewertung der Tat als besonders schwerer Fall als unangemessen erwiese(vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 2 - i. d. F. d. 6. StrRG - Strafrahmen 13). In denFällen, in denen der Täter, wie hier der Angeklagte, neben einem Regelbeispielnach § 177 Abs. 2 Satz 2 StGB zugleich den Qualifikationstatbestand des§ 177 Abs. 4 StGB - wenn auch als minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 5 - 6 -StGB - verwirklicht, in denen er also (durch die Verwendung einer Waffe odereines gefährlichen Werkzeugs oder dadurch, daß er das Opfer körperlichschwer mißhandelt oder es in die Gefahr des Todes gebracht hat) zusätzlichesgravierendes Unrecht auf sich geladen hat, wird ein Abgehen von dem Regel-strafrahmen des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB allerdings nur bei Vorliegen ganzaußergewöhnlich mildernder Umstände in Betracht kommen können. Dement-sprechend sind, will der Tatrichter in einem solchen Fall die Untergrenze desStrafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB unterschreiten, an die geboteneGesamtwürdigung besonders strenge Anforderungen zu stellen; dabei hat ererkennbar zum Ausdruck zu bringen, daß er auch die besondere Schwere desUnrechts, das in der Verwirklichung der Voraussetzungen des Absatzes 4 be-gründet ist, berücksichtigt hat. Diesen gesteigerten Anforderungen wird dasangefochtene Urteil schon deswegen nicht gerecht, weil bei der Abwägung so-wohl der Einsatz des Messers als auch die besonders erniedrigenden Umstän-de der Tat außer Betracht gelassen sind.2. Die Fall 2 der Urteilsgründe betreffende Strafzumessung hält rechtli-cher Prüfung ebenfalls nicht stand. Die Beschwerdeführerin beanstandet zuRecht, daß das Landgericht den Strafrahmen gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGBgemildert hat.a) Keinen Erfolg kann diese Rüge allerdings mit dem Vorbringen haben,die Milderung hätte bereits deshalb unterbleiben müssen, weil der Angeklagtesich zu einem Zeitpunkt zur Tat entschlossen hat, als seine Schuldfähigkeitnoch nicht infolge seiner Alkoholisierung erheblich vermindert war. Nach denFeststellungen hatte der Angeklagte zu dem Zeitpunkt, auf den die Revisionabhebt (Taxifahrt zur Wohnung des Angeklagten), zwar "die Hoffnung, daß es - 7 -zu sexuellen Handlungen mit der Nebenklägerin kommen könnte" (UA S. 25).Dies bedeutet indes nicht, daß er zu diesem Zeitpunkt schon den Vergewalti-gungsvorsatz gefaßt hatte. Vielmehr stellt die Kammer insoweit im weiterenfest, daß der Angeklagte dies "spätestens" (mit Blick auf die Frage der actiolibera in causa also "erst") in seiner Wohnung tat. Für diesen späteren Zeit-punkt hat das Landgericht aber eine Blutalkoholkonzentration von 2,98 er-rechnet und gestützt hierauf eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfä-higkeit des Angeklagten angenommen.b) Rechtlichen Bedenken begegnen indes die Feststellungen zu der Al-koholisierung des Angeklagten. Bei der in den Urteilsgründen mitgeteilten Be-rechnung der Blutalkoholkonzentration aus den Trinkmengen des Angeklagtenfehlt die Angabe seines Körpergewichts, so daß die Berechnung des Sachver-ständigen, die das Landgericht übernommen hat, revisionsrechtlich nicht über-prüfbar ist (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 20 Rdn. 16 m. w. N.). Insbe-sondere hat das Landgericht nicht erkennbar berücksichtigt, daß der Berech-nung aus Trinkmengen als Beweisanzeichen für die Beurteilung der Schuldfä-higkeit wegen des langen Trinkzeitraums - hier etwa 12 Stunden - regelmäßigein geringerer Indizwert zukommt (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzen-tration 36).c) Zu vermissen ist mit Blick auf die nur fakultative Strafmilderung des§ 21 StGB auch die Prüfung, ob die auf der Alkoholisierung des Angeklagtenberuhende Minderung seiner Tatschuld dadurch aufgewogen wird, daß er dieunter Fall 1 der Urteilsgründe festgestellte gleichartige Tat bereits unter demEinfluß von Alkohol begangen hat und daher bei Begehung der späterenzweiten Tat wußte oder sich hätte bewußt sein können, daß er in einem sol- - 8 -chen Zustand zur Begehung weiterer vergleichbarer Straftaten neigt (vgl. BGHNStZ 1986, 114, 115). Zu näherer Erörterung hätte zudem die Vorverurteilungdurch das Amtsgericht Lüneburg wegen vorsätzlichen Vollrausches Anlaß ge-geben, der gewalttätiges Verhalten des betrunkenen Angeklagten gegenübermehreren Frauen zugrunde lag, auch wenn die Taten bereits im Dezember1984 begangen worden waren und somit längere Zeit zurücklagen.Auf die weitere Frage, ob die Milderung nach den §§ 21, 49 StGB beiselbstverschuldeter Trunkenheit nicht ohnehin zu versagen wäre (Senat, Urt.vom 27. März 2003 - 3 StR 435/02), kommt es daher nicht mehr an.3. Der Rechtsfolgenausspruch kann auch insoweit nicht bestehen blei-ben, als das Landgericht von der Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt nach § 64 StGB abgesehen hat. Angesichts der getroffenenFeststellungen des Urteils zum Umgang des Angeklagten mit alkoholischenGetränken während seines bisherigen Lebens (UA S. 3) ist die zusammenfas-sende Wertung, bei ihm habe ein Hang, alkoholische Getränke im Übermaß zu - 9 -sich zu nehmen, nicht festgestellt werden können (UA S. 47), ohne nähere Er-läuterung nicht nachvollziehbar. Der neue Tatrichter wird daher unter Hinzu-ziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) auch über die Frage der Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt erneut zu entschei-den haben.Tolksdorf Winkler Richter am Bundesgerichtshof von Lienen ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehin- dert. Tolksdorf Becker Hubert
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