BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 60/08 vom 3. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. April 2008, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Becker als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 27. November 2007 aufge-hoben a) im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 14 F344llen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und - bei der Angeklagten sichergestellte - 1,7 Gramm Heroin eingezogen. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten der Ange-klagten eingelegte, auf die R374ge der Verletzung materiellen Rechts gest374tzte 1 - 4 - Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Die Staatsanwaltschaft hat - wie der Begr374ndung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO 247 344 Abs. 1 Antrag 3) und dem Revisionsantrag zu entnehmen ist - le-diglich den Schuldspruch im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde und den Ausspruch 374-ber die Gesamtstrafe angegriffen. Das hierauf wirksam beschr344nkte Rechtsmit-tel hat vollen Erfolg. I. Nach den Feststellungen fuhr die Angeklagte im Fall II. 1. der Urteils-gr374nde mit ihrem Bruder nach G. in den Niederlanden, wo sie vier Gramm Heroin erwarb, das sie zur Finanzierung ihres Eigenbedarfs 374berwie-gend gewinnbringend verkaufen wollte. Ihr Bruder, der "ein eigenes Interesse am Handel mit Drogen entwickelte", erwarb 100 Gramm Kokain. Die Angeklagte versteckte das Heroin und das Kokain "in ihrem K366rper"; sodann fuhr sie mit ihrem Bruder in dessen Pkw zur374ck nach L . 2 In der Folgezeit ver344u337erte die Angeklagte 60% des Heroins, mithin 2,4 Gramm, gewinnbringend. Die Restmenge konsumierte sie selbst. Ferner unter-st374tzte die Angeklagte ihren Bruder bei dessen gewinnbringenden Verkauf des in den Niederlanden erworbenen Kokains, indem sie hiervon in unregelm344337igen Abst344nden unterschiedliche Teilmengen an eine Zwischenh344ndlerin auslieferte. 3 II. 1. Die insoweit erfolgte Verurteilung der Angeklagten kann auf die Revi-sion der Staatsanwaltschaft schon deshalb keinen Bestand haben, weil es das Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die in den beiden - gesondert er- 4 - 5 - worbenen und zusammen transportierten - Drogen enthaltenen Wirkstoffmen-gen festzustellen. Auf konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt kann bei Verurteilungen von Straftaten nach dem Bet344ubungsmittelgesetz regelm344337ig nicht verzichtet werden (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. vor 247 29 Rdn. 742 f.). So ist es auch hier. Denn der Wirkstoffgehalt der Drogen wirkte sich entscheidend auf die rechtliche Beurteilung aller von der Angeklagten begangenen Bet344ubungs-mitteldelikte, auf deren konkurrenzrechtliches Verh344ltnis und auf den Schuldum-fang der Taten aus. Handelte es sich etwa - wie es nach den durchschnittlichen Wirkstoffgehalten gehandelten Heroins und Kokains zumindest nicht fern liegt (s. Weber aaO Anhang H) - bei den von der Angeklagten insgesamt erworbe-nen vier Gramm Heroin um keine nicht geringe Menge (1,5 Gramm HHC), w344h-rend das von ihrem Bruder angekaufte und abgesetzte Kokain den f374r diese Droge geltenden Grenzwert (5,0 Gramm KHC) mindestens erreichte, so h344tte sich die Angeklagte wie folgt strafbar gemacht: Der Einkauf des von vornherein teilweise zum gewinnbringenden Weiter-verkauf und zum Eigenkonsum bestimmten Heroins w344re f374r sich rechtlich als Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Bet344u-bungsmitteln zu w374rdigen (247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG; vgl. Weber aaO 247 29 a Rdn. 186 ff., 192). Mit dem gleichzeitigen Schmuggel der beiden erworbenen Dro-genmengen h344tte die Angeklagte den Verbrechenstatbestand der (gemein-schaftlichen) Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirk-licht (247 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Hinter dieses Delikt tr344te hier sowohl der Erwerb der f374r den Eigenverbrauch bestimmten Teilmenge des Heroins (1,4 Gramm; 247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) als auch der - durch den K366rperschmuggel beider Dro-gen gegebene - Besitz der Angeklagten von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zur374ck (vgl. BGHSt 42, 162, 164 f.; Weber aaO 247 30 Rdn. 276 sowie 247 29 a Rdn. 195 - 197). Hingegen st374nde das Handel- 5 - 6 - treiben mit der Teilmenge von 2,4 Gramm Heroin (247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in Tateinheit mit der Einfuhr (BGHSt 31, 163; vgl. Weber aaO 247 30 Rdn. 272). Dar374ber hinaus h344tte die Angeklagte durch den Schmuggel des Kokains und die Auslieferungen von Teilmengen hiervon ihrem Bruder Beihilfe zu dessen Bet344ubungsmittelhandel in nicht geringer Menge geleistet (247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 247 27 StGB); trotz der mehrfachen, an sich selbst344ndigen Unterst374t-zungshandlungen l344ge nur eine Beihilfetat vor (vgl. BGH NStZ 1999, 451), die mit dem Handeltreiben und der Einfuhr der Angeklagten in Tateinheit st374nde. Das demgegen374ber vom Landgericht hinsichtlich dieser Unterst374tzungshand-lungen ersichtlich angenommene mitt344terschaftliche Handeltreiben mit ihrem Bruder (UA S. 9) scheidet - unabh344ngig vom v366lligen Fehlen der zur Abgren-zung von Beihilfe und T344terschaft gebotenen wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Angeklagten umfassten Umst344nde (vgl. BGHSt 28, 346, 348 f.; 37, 289, 291) - schon wegen eines insoweit nicht festgestellten Eigennutzes der Angeklagten aus (vgl. BGHSt 31, 163). Indem das Landgericht die umfassende Pr374fung sowie die sich hieraus ergebende rechtliche Einordnung des festgestellten Verhaltens der Angeklagten unterlassen und diese lediglich wegen (gewerbsm344337igen) Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln (247 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) schuldig ge-sprochen hat, ist es seiner Pflicht nicht nachgekommen, die angeklagte Tat, so wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt, ohne Bindung an die rechtliche Beurteilung, die dem Er366ffnungsbeschluss und der unver344ndert zuge-lassenen Anklageschrift zugrunde lag (247 264 Abs. 2 StPO), in rechtlicher Hin-sicht ersch366pfend abzuurteilen (247 264 Abs. 1 StPO; vgl. Engelhardt in KK 5. Aufl. 247 264 Rdn. 10, 23 m. w. N.). Dies stellt einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar (vgl. BGH NStZ 1983, 174, 175). Dass die Staatsanwaltschaft neben dem (gewerbsm344337igen) Bet344ubungsmittelhandel "schwerwiegendere 6 - 7 - Vorw374rfe" nicht geahndet wissen wollte (so UA S. 9), 344nderte nichts an der um-fassenden Kognitionspflicht der Strafkammer. 2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde hat die Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Diese k366nnte auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer bei ihrer Bil-dung mit rechtsfehlerhafter Begr374ndung einen H344rteausgleich von zwei Mona-ten gew344hrt hat. Nach den Urteilsgr374nden ist dies geschehen, "weil die am 29. M344rz 2007 vom Amtsgericht Leer ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht ge-samtstrafenf344hig war". Ein H344rteausgleich setzt indessen voraus, dass eine an sich gesamtstrafenf344hige Vorstrafe gegeben ist, die zum Zeitpunkt der neuen Verurteilung nach 247 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht (mehr) einzubeziehen ist (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 55 Rdn. 21). Nach den Feststellungen war die ver-h344ngte Freiheitsstrafe von drei Monaten aber gerade nicht gesamtstrafenf344hig; denn sie ist vor Begehung der zeitlich fr374hesten der gegenst344ndlichen Strafta-ten verh344ngt worden. 7 3. Da die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen des angefochte-nen Urteils von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht ber374hrt sind, k366nnen sie aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird die unterbliebenen Feststel-lungen zu den in beiden erworbenen Drogen enthaltenen Wirkstoffmengen nachzuholen haben. F374r die hierzu notfalls anzustellende Sch344tzung der Min-destqualit344t kann - neben anderen Umst344nden (vgl. Weber aaO vor 247 29 Rdn. 747 ff.) - auch der Wirkstoffgehalt des bei der Angeklagten sichergestellten He-roins von Bedeutung sein. Auf der Grundlage der konkreten Wirkstoffmengen und der bisherigen Feststellungen wird er die strafbaren Handlungen der Ange-klagten im Fall II. 1. des angefochtenen Urteils umfassend rechtlich zu w374rdigen 8 - 8 - haben. Sonstige neue Feststellungen darf er nur treffen, soweit sie den bisheri-gen nicht widersprechen. Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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