BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 6/09 vom 16. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 16. Juni 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 20. Juni 2008 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen schuldig ist; b) im Ausspruch 374ber die Einzelfreiheitsstrafen in den F344llen II. 2 und 3 der Urteilsgr374nde sowie im Gesamtstrafenaus-spruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Fest-stellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision erhebt der Ange-klagte eine Verfahrensr374ge und beanstandet die Verletzung materiellen Rechts. 1 - 3 - Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet. Nach den Feststellungen brachte der Angeklagte zwei Ernten aus einer Indoor-Marihuana-Plantage ein, die er auf seinem landwirtschaftlichen Hof er-richtet hatte. Die erste Ernte von November 2006 mit einer Gesamtmenge von 7,0 kg verkaufte er insgesamt an einen Abnehmer. Die zweite Ernte setzte er in zwei Lieferungen ab: nach dem Verkauf einer Teilmenge von 3,5 kg am 12. Januar 2007 374bergab er am 23. Januar 2007 die Restmenge von 4,0 kg an einen weiteren Abnehmer. Mit diesem wurde er im Rahmen einer Verkehrskon-trolle angehalten und festgenommen. 2 I. Mit der Verfahrensr374ge beanstandet der Beschwerdef374hrer die Verwer-tung der Erkenntnisse aus einer auf seinem Anwesen vorgenommenen Durch-suchung, die durch die Vernehmung des Zeugen KK K. und der im Zu-sammenhang mit dieser Vernehmung durchgef374hrten Inaugenscheinnahme von Lichtbildern, die anl344sslich der Durchsuchung gefertigt worden waren, in die Hauptverhandlung eingef374hrt worden sind. Der Vernehmung dieses Zeugen hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung widersprochen und, nachdem der Vor-sitzende die Fortsetzung der Vernehmung angeordnet hatte, ohne Erfolg auf Entscheidung des Gerichts (247 238 Abs. 2 StPO) angetragen. Der Angeklagte macht geltend, die Erkenntnisse aus der Durchsuchung unterfielen einem Be-weisverwertungsverbot, da die Ma337nahme in grober Verkennung des Richter-vorbehalts von der Staatsanwaltschaft angeordnet worden sei und eine Doku-mentation der Gr374nde f374r die Annahme von Gefahr im Verzug (247 105 Abs. 1 Satz 1 StPO) fehle. 3 Die R374ge bleibt ohne Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Ange-klagten geltend gemachten Verfahrensverst366337e vorliegen und zur Folge haben, 4 - 4 - dass die vom Zeugen KK K. bekundeten Erkenntnisse aus der Durch-suchung unverwertbar sind; denn der Senat kann ausschlie337en, dass das Urteil auf der Verwertung der Bekundungen dieses Zeugen beruht. Das Landgericht hat zu den anl344sslich der Durchsuchung gewonnenen Ermittlungsergebnissen neben dem Zeugen K. auch den Zeugen KHK H. (ausweislich der Akten der Durchsuchungsf374hrer) vernommen, mit dem ebenfalls der Bildbericht im Einzelnen er366rtert worden ist (UA S. 13). Gegen die Vernehmung dieses Zeugen und die Verwertung seiner Angaben wendet sich die Revision indessen nicht. (Der Angeklagte hatte hiergegen im 334brigen auch in der Hauptverhand-lung keinen Widerspruch erhoben oder Antrag auf Entscheidung des Gerichts gestellt.) Da sich aus den Urteilsgr374nden ergibt, dass der Zeuge H. keine Angaben gemacht hat, die sich von denen des Zeugen K. unterschei-den, fehlt es an jedem Anhalt daf374r, das Landgericht k366nnte sich bei Nichtver-wertung der Aussage des letztgenannten Zeugen eine abweichende 334berzeu-gung gebildet haben. Mit Blick auf die Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts in seiner An-tragsschrift bemerkt der Senat erg344nzend, dass das erkennende Gericht auch dann nicht von der grunds344tzlichen Pflicht entbunden ist, die Verwertbarkeit der durch eine Durchsuchung gewonnenen Beweise zu pr374fen, wenn der Angeklag-te die Rechtsschutzm366glichkeit entsprechend 247 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 105 Rdn. 16 m. w. N.) nicht genutzt hat. Ein Stufenverh344ltnis oder ein Vorrang dieses Rechtsbehelfs besteht auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht. 5 II. Die 334berpr374fung des Urteils auf die Sachr374ge f374hrt zur 304nderung des Schuldspruchs und zur teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs; denn die Wertung des Landgerichts, die beiden letzten Absatzgesch344fte 374ber 3,5 und 4,0 6 - 5 - kg (F344lle II. 2 und 3 der Urteilsgr374nde) seien als rechtlich selbstst344ndige Taten des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge anzusehen, begegnet durchgreifenden materiellrechtlichen Bedenken. 1. Nach st344ndiger Rechtsprechung bilden mehrere Akte des Bet344u-bungsmittelumsatzes eine einheitliche Tat des Handeltreibens, wenn sie diesel-be Rauschgiftmenge betreffen (BGHR BtMG 247 29 Bewertungseinheit 1, 4 m. w. N.). Dabei ist es unerheblich, ob eine einheitlich von einem Lieferanten zum Zwecke des sukzessiven Weiterverkaufs erworbene oder eine in einem Akt an-gebaute und zum Handeltreiben hergestellte Menge von Bet344ubungsmitteln in Rede steht (vgl. BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 2). 7 Danach liegt trotz zweier Ver344u337erungsvorg344nge in den F344llen II. 2 und 3 der Urteilsgr374nde nur eine Tat des Handeltreibens vor; denn es handelte sich bei den durch die zweite Ernte hervorgebrachten 7,5 kg Marihuana um einen einheitlichen Gegenstand des Handeltreibens, unabh344ngig davon, dass dessen Verkauf auf zwei Ver344u337erungsgesch344fte aufgeteilt wurde. 8 2. Der Senat 344ndert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO selbst ab. Dem steht 247 265 StPO nicht entgegen, da der Angeklagte sich gegen den ge344nderten Vorwurf nicht anders als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 9 3. Die 304nderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einzel-strafen, auf die das Landgericht in den F344llen II. 2 und 3 der Urteilsgr374nde er-kannt hat, sowie der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie k366nnen deshalb bestehen bleiben (247 353 Abs. 2 StPO). Erg344nzende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zul344ssig. Bei der Neufestsetzung der Einzelstrafe f374r 10 - 6 - die einheitliche Tat der F344lle II. 2 und 3 der Urteilsgr374nde ist die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer an die H366he der bisherigen Einzelstrafen nicht gebunden; die neue Gesamtstrafe darf indes die bisherige nicht 374berstei-gen (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Becker Pfister von Lienen Hubert RiBGH Dr. Sch344fer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
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