ECLI:DE:BGH:2018:210818B3STR615.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 615/17 vom 21. August 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de r Besch werde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 4. auf dessen Antrag - am 21. August 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO ein- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angek lagten A . wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 14. August 2017, soweit es diesen Angeklagten betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz zweier halbautomatischer Kurzwaffen und von Munition schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben, c) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tater- trägen dahingehe nd ergänzt, dass der Angeklagte als Ge- samtschuldner mit dem Mitangeklagten U . haftet. - 3 - 2. Auf die Revision des Angeklagten U . wird das vorbe - zeichnete Urteil a) aufgehoben, aa) soweit er in den Fällen II.1., II.2. und II.5. der Urteils- gründe verurteilt worden ist; jedoch bleiben die insoweit getroffenen Feststellungen aufrechterhalten, sowie bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehöri- gen Feststellungen, b) ergänzt im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen dahin, dass der Angeklagte hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 3.000 als Gesamtschuldner mit dem Mitangeklagten A . haftet. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi ttel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 4 - 4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 5 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten U . wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten A . hat es des Handeltrei - bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des bewaffneten Handel treibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz zweier halbautomatischer Kurzwaffen zum Verschießen von Patronenmunition nach Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 3 zum WaffG schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe v on vier Jahren verhängt. Zudem hat es die Einziehung in Höhe von 14.300 . und . angeordnet. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten ha- ben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat - soweit hier von Bedeutung - festgestellt: a) Die Angeklagten errichteten im November 2014 gemeinsam im Keller des Wohnhauses des Angeklagten A . eine Cannabisplantage mit dem Zie l, die Ernte gewinnbringend zu verkaufen und den Erlös zu gleichen Teilen aufzu- teilen. Die erste Ernte im Januar 2015 ergab ca. 4 kg Marihuanablüten ( mit einem Wirkstoffgehalt von 4 bis 5,6 % THC) sowie ca. 2.894 g Blatt - und Blütengemisch (mit einem Wi rkstoffgehalt von 108 g THC), 447 g Blatt - und Blütengemisch (mit einem Wirkstoffgehalt von 20,16 g THC) und 137,8 g Marihuanagemisch (Wirkstoffgehalt nicht festgestellt). Aus dem Verkauf von Marihuanablüten erzielte der Angeklagte U . insgesamt 1 denen er 3.000 . als dessen Anteil am Erlös übergab. Von den noch 1 2 3 4 - 6 - nicht verkauften Restmengen brachte der Angeklagte U . 220 g Mari - huanablüten sowie ca. 2.849 g und 447 g Blatt - und Blütengemisch in seine Wohnung, weitere ca. 137,8 g in eine Gartenlaube. Der Angeklagte A . behielt in seinem Haus eine Restmenge von 49,07 g Marihuanablüten (Fall II.1. der Urteilsgründe). b) lm Juni 2015 verkaufte der Angeklagte U . dem gesondert verfolgten E . 77,87 g Am phetamin (mit einem Wirkstoffgehalt von 3,303 g c) lm Mai 2015 starteten die Angeklagten eine zweite Aufzucht von Can- nabispflanzen mit verbesserter technischer Ausstattung der Plantage und deren Erweiterung in zwei Räumen des Obergeschosses; di e Ernteerwartung betrug 7 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 840 g THC. lm September 2015 waren die Pflanzen so weit angewachsen, dass sie eine Gesamtmenge von 1.828 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 29 g THC ergaben. Unter dem Bett im Schl afzimmer, das wenige Schritte vom Treppenauf - und - abgang zum Obergeschoss und zum Keller gelegen war , bewahrte der Angeklagte A . in einer offenen Sporttasche eine halbautomatische Selbstladepistole Crevena Zastava Modell 70, Kaliber 7,62 mm nebst zw ei Magazinen mit jeweils fünf Schuss Munition sowie ein halbautomatisches Gewehr Marlin Kaliber 45 ACP mit abgesägtem Lauf und abgesägter Schulterstütze mit eingeführtem Magazin, in dem sich eine funktionsunfähige Patrone befand, dergestalt auf, dass ein Z ugriff jederzeit gewährleistet war. lm selben Raum bewahrte er eine Restmenge von 49,07 g Marihuanablüten aus der ersten Aufzucht auf (Fall II.3. der Urteilsgründe). 5 6 - 7 - d) Im September 2015 hielt der Angeklagte U . "im Zuge seines bereits im Fall 2 nung 50,84 g Amphetamin (mit einem Wirkstoffgehalt von 3,51 g Amphetamin- base) sowie 6,5 Ecstasy - Tabletten mit dem Wirkstoff MDMA zum Verkauf bereit; zugleich lagerte er die oben genannten Restmeng en Marihuana aus der ersten Aufzucht der Plantage "in dem von ihm bewohnten Anwesen" (Fall II.5. der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat die den Angeklagten U . betreffenden Fälle als jeweils rechtlich selbständige Taten gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB (Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe) bzw. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 BtMG (Fälle ll.2. und II.5. der Urteilsgründe) gewertet. Die Taten des Angeklagten A . hat es als tatmehrheitlich begangene Delikte nach § 29a Ab s. 1 Nr. 2 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB (Fall lI.1 . der Urteilsgründe) und § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, § 52 Abs. 1 Nr. 2 b) WaffG in Verbindung mit Anla- ge 2 Abschnitt 2 Unterabschnitt 1 Satz 1 WaffG gewertet (Fall II.3. der Urteils- gründe). Die Annahme von Tatmehrhe it in diesen Fällen begegnet durchgrei- fenden rechtlichen Bedenken. a) Zwar geht das Landgericht hinsichtlich der Cannabisplantage der An- geklagten im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadur ch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind. Es hat auch erkannt, dass eine Bewertungseinheit allein durch den Besitz verschiedener zum Han- del treiben bestimmter Rauschgiftmengen aus verschiedenen Liefer - oder An- bauvorgängen nicht begründet werden kann, soweit die Betäubungsmittel nicht zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint wurden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, N StZ 2005, 650; vom 28. Juni 2011 7 8 9 - 8 - - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11 ; vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712; Weber, BtMG, 3. Aufl., V or §§ 29 ff. Rn. 620 ff. ). Jedoch hat das Landgericht nicht bedacht, dass meh rere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - unabhängig vom Vorliegen einer Bewertungseinheit - zueinander dann in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, wenn ihre tatbestandlichen Ausführungshandlungen sich (teilwei- se) überschneiden ( BGH, Beschlüsse vo m 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712; vom 28. Mai 2018 - 3 StR 88/18, juris Rn. 7). Da das Vor- halten einer Handelsmenge zum Vertrieb als Teilakt des Handeltreibens anzu- sehen ist, vermag der gleichzeitige Besitz zweier für den Verkauf bestimmter Vorräte jedenfalls dann Tateinheit in diesem Sinne zu begründen, wenn die Art und Weise der Besitzausübung über eine bloße Gleichzeitigkeit hinausgeht und die Wertung rechtfertigt, dass - etwa wegen eines räumlichen und zeitlichen Z usammenhangs (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 8; Beschluss vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, NJW 2018, 2905, 2907 ) - die tatsäch- liche Ausübung des Besitzes über die eine Menge zugleich die Ausübung der tatsächlichen Verfügungsgewa lt über die andere darstellt (BGH, Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 7 mwN; LK/Rissing - van Saan, StGB, 12. ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 4 StR 315/9 8, NStZ - RR 1999, 119, 120). b) Nach diesen Maßgaben gilt für den Angeklagten A . Folgendes: Schon angesichts des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhan- ges stellte der Besitz der zum Verkauf vorgesehenen Marihuanablüten aus der ersten Aufzuch t zugleich die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die 10 11 12 - 9 - Pflanzen der zweiten Aufzucht dar; beide Taten stehen daher in Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB). Überdies sind die Taten dadurch verknüpft, dass der Angeklagte in unmittelbarer Nähe zu beiden Verkaufsm engen dieselbe funktionsfähige scharfe Pistole griffbereit aufbewahrte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2018 - 4 StR 116/18, juris Rn. 2 mwN). Auch im Fall II.1. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte A . des bewaffneten Handeltreibens mit Betä ubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) strafbar gemacht. Denn es reicht aus, wenn der Täter die Waffe bei einem Einzelakt des Handeltreibens - hier dem Vorrätighal- ten von 49,07 g Marihuanablüten als Teil einer größeren zum Verkauf bestimm- ten einheitlichen Menge - führt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 2017 - 3 StR 78/17, NStZ - RR 2018, 251 f. ; vom 10. Dezember 2014 - 3 StR 503/14, StV 2015, 641; vom 15. Januar 2013 - 2 StR 589/12, NStZ 2013, 663; jeweils mwN). Tateinheitli ch hat sich der Angeklagte A . des unerlaubten Besitzes zweier halbautomatischer Kurzwaffen nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 b) WaffG und des tateinheitlichen unerlaubten Besitzes von Munition gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 2 b) WaffG (zum Konkurrenzverhältnis vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, juris Rn. 38 mwN) schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab; § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte A . bei zutreffender recht - licher Bewertung der Tat n icht anders als geschehen hätte verteidigen können. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafen und den Gesamtstraf en ausspruch. Der Senat hebt die zuge- hörigen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgeric ht eine in sich stimmige Zumessung zu ermöglichen. 13 14 15 16 - 10 - Der von dem Rechtsfehler nicht betroffene Ausspruch über die Einzie- hung von Wertersatz (§ 73c Satz 1 StGB) war dahin zu ergänzen, dass der An- geklagte hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 3.000 als Gesamtschuld- ner mit dem Mitangeklagten U . haftet (§§ 421 ff. BGB). c) Hinsichtlich des Angeklagten U . gilt: Die Bewertung des konkurrenzrechtlichen Verhältnisses der Betäu- bungsmitteltaten in den Fällen II.1 . , II.2. und II.5. zuein ander hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat dazu keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, ob der Angeklagte U . die Rauschgiftrestmengen aus der Tat zu Fall II.1. der Urteilsgründe (220 g Mari- huanablüten, 2.849 g und 447 g Blatt - und Blütengemisch) gegebenenfalls ganz oder teilweise in einem engen und unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit dem Amphetamin und den Ecst asytabletten in den Fällen II.2. und II.5. der Urteilsgründe aufbewahrte, so dass er die Betäubungsmittel nicht lediglich un- abhängig voneinander gleichzeitig besessen, sondern gemeinsam darüber die Verfügungsgewalt ausgeübt hätte. Zudem besteht nach den ge troffenen Fest- stellungen die Möglichkeit, dass die Amphetaminmengen in den Fällen II.2. und II.5. der Urteilsgründe einen einheitlichen Verkaufsvorrat bildeten oder einem solchen entstammten und insoweit eine Bewertungseinheit in Betracht kommt. Der Senat kann deshalb nicht überprüfen, ob das Landgericht das Konkurrenz- verhältnis zwischen diesen drei Taten rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich bewer- tet hat. Die für sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehe n können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neu zur Entscheidung berufene Gericht wird lediglich ergänzende Feststel- 17 18 19 20 21 - 11 - lungen, die für die Bewertung des Konkurrenzverhältnisses von Bedeutung sind, zu treffen haben, die allerdings zu den aufrechterhalte nen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen dürfen. Die Aufhebung in den Fällen ll.1., II.2. und II.5. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich; der Senat hebt die zugehörigen Feststellungen auf. Der Ausspruch üb er die Einziehung von Wertersatz ist von dem Rechts- fehler nicht betroffen; er war indes dahin zu ergänzen, dass der Angeklagte hin- sichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 3.000 als Gesamtschuldner mit dem Mitangeklagten A . haftet. VRiBGH Becker ist im Spaniol Berg Ruhestand und kann deshalb nicht unter - schreiben. Spaniol Hoch Leplow 22 23
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