BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 62/10 vom 6. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. Mai 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 15. Oktober 2009 im Ausspruch 374ber den Verfall mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in f374nf F344llen zur Gesamt-freiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen ihn den Verfall von 31.000 200 angeordnet und ausgesprochen, dass "auf diesen Betrag 205 die am 19.03.2009 sichergestellten und durch Anordnung der Staatsanwaltschaft vom 22.06.2009 gepf344ndeten 8.920 200 sowie der Erl366s aus der Verwertung des si-chergestellten Pkw VW Fox 205 anzurechnen" sind. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die er auf mehrere Verfahrensr374gen und die allgemeine Sachr374ge st374tzt. Das Rechtsmittel hat auf die Sachr374ge zum Aus-spruch 374ber den Verfall Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Zu der Verfahrensr374ge, es habe bei dem Urteil ein Richter mitgewirkt, dessen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit mit Unrecht verworfen worden ist (247 338 Nr. 3 StPO), weist der Senat erg344nzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts hinsichtlich der Beanstandung, die Anklageschrift sei von dem abgelehnten Vorsitzenden der Strafkammer deshalb nicht wirksam an den Wahlverteidiger zugestellt worden, weil sich dessen schriftliche Voll-macht zu diesem Zeitpunkt nicht bei den Akten befunden hatte, auf seinen Be-schluss vom 15. Januar 2008 - 3 StR 450/07 - hin. 2 2. Der Ausspruch des Landgerichts 374ber die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Die Strafkammer hat im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde zu Unrecht das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen angenommen und ferner eine Anrechnung auf den Verfallsbetrag angeordnet, f374r die es keine gesetzliche Grundlage gibt. 3 Das Landgericht hat den ausgesprochenen Verfallsbetrag im Wesentli-chen - und insoweit rechtsfehlerfrei - unter Anwendung des Bruttoprinzips aus den festgestellten, vom Angeklagten in den F344llen II. 2. bis 5. der Urteilsgr374nde vereinnahmten Verkaufserl366sen errechnet (insgesamt 29.165 200). Im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde hat es demgegen374ber den Verfall eines Geldbetrages in H366he von (weiteren) 2.000 200 damit begr374ndet, dass der an diesem Drogengesch344ft beteiligte Mitangeklagte K. einen solchen Geldbetrag aus seinem Verm366gen f374r den Angeklagten und in dessen Auftrag an einen Unbekannten in Albanien gezahlt hat. Dadurch sei der Angeklagte in dieser H366he "von dem Zahlungsver-langen des Verk344ufers frei" geworden und habe "den Betrag somit erhalten". Dies kann die Anordnung von Wertersatzverfall in dieser H366he nicht rechtferti-gen. 4 - 4 - Die Anordnung von Verfall nach 247 73 Abs. 1, 247 73 a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der an einer rechtswidrigen Tat (als T344ter oder Teilnehmer) Betei-ligte f374r die Tat oder aus dieser etwas erlangt hat. Der Begriff "etwas" umfasst die Gesamtheit des materiell Erlangten (sog. Bruttoprinzip). Aus der Tat sind alle Verm366genswerte erlangt, die dem Tatbeteiligten unmittelbar aus der Ver-wirklichung des Tatbestandes zuflie337en (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 73 Rdn. 7 ff.). Daran gemessen ist das Landgericht zu Unrecht davon ausgegan-gen, dass der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde 2.000 200 im Sinne der Verfallsvorschriften erlangt hat. Da weder der Angeklagte oder sein Tatgenosse noch der Lieferant 374ber die entsprechenden Erlaubnisse verf374gten, verstie337 das Drogengesch344ft gegen ein gesetzliches Verbot ( 247 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ), die daran Beteiligten machten sich strafbar ( 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ). Der Kaufvertrag war daher nichtig (247 134 BGB; vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. 247 29 Rdn. 15 m. w. N.). Somit hatte der Drogenlieferant durch Abschluss des Bet344u-bungsmittelgesch344fts weder einen Kaufpreisanspruch ( 247 433 Abs. 2 BGB ) 374ber 2.000 200 noch andere zivilrechtliche Anspr374che in dieser H366he erworben, von denen der Angeklagte durch die festgestellte Zahlung h344tte frei werden k366nnen. Im 334brigen h344tte der Angeklagte durch die Zahlung des Tatbeteiligten an den Drogenlieferanten, deren rechtlichen und tats344chlichen Hintergrund das Land-gericht nicht festgestellt hat, selbst bei zivilrechtlicher Wirksamkeit des Ge-sch344fts nach den getroffenen Feststellungen die 2.000 200 nicht unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes des 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erlangt. 5 Ferner ist die Verfallsanordnung auch insoweit rechtsfehlerhaft, als das Landgericht ausgesprochen hat, dass auf den Verfallsbetrag 8.920 200 Bargeld sowie der Erl366s aus der Verwertung des sichergestellten Pkw anzurechnen sei-en. Die Anordnung einer solchen Anrechnung ist rechtlich nicht m366glich. Wie sich aus den Urteilsgr374nden eindeutig ergibt, hat das Landgericht vom Verfall 6 - 5 - dieser Verm366gensbestandteile nach der H344rtevorschrift des 247 73 c Abs. 1 StGB aus Gr374nden der Verh344ltnism344337igkeit abgesehen. Dies hat indes nicht die An-ordnung einer Anrechnung zur Folge; vielmehr h344tte das Landgericht diese Werte von dem nach dem Bruttoprinzip Erlangten in Abzug bringen und den Verfall des danach verbleibenden Betrages anordnen m374ssen. Allerdings leidet die Verfallsanordnung insoweit zus344tzlich unter dem rechtlichen Mangel, dass der sich aus einer Verwertung des Pkw ergebende Erl366s nicht feststeht. Wegen dieser Rechtsfehler bedarf die Anordnung des Verfalls neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist den neuen Tatrichter darauf hin, dass die Annahme einer unbilligen H344rte im Sinne von 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB nur bei Vorliegen besonderer Umst344nde in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2010, 86; Fischer aaO 247 73 c Rdn. 3). 7 Becker Pfister Sost-Scheible RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Hubert Becker
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