BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 62/11 vom 15. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 15. M344rz 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts L374neburg vom 2. November 2010 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben a) im Ausspruch 374ber die Einzelstrafen in den F344llen II. 1. bis 3. der Urteilsgr374nde, b) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier F344lle des Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (F344lle II. 1. bis 3. der Urteilsgr374nde) und wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (Fall II. 4. der Urteilsgr374nde), zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Mo-naten verurteilt. Die auf die R374gen der Verletzung formellen und materiellen 1 - 3 - Rechts gest374tzte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. Die in den F344llen II. 1. bis 3. der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafen haben keinen Bestand; dies f374hrt zur Aufhebung des Urteils auch im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2 1. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgef374hrt: 3 "Das Landgericht hat die gegen den Angeklagten verh344ngten Einzel-strafen 205 dem Strafrahmen des 247 29 a Abs. 1 BtMG entnommen. Obwohl der Angeklagte 205 Angaben 374ber seinen Lieferanten mit dem Namen 'O. ' gemacht hatte (UA S. 22), hat die Strafkammer eine Aufkl344rungshilfe im Sinne des 247 31 BtMG f374r ausgeschlossen erach-tet, weil diese Angaben erst im Rahmen der Hauptverhandlung er-folgt sind, weswegen eine Strafmilderung gem344337 247 31 Satz 2 BtMG wegen 247 46 b Abs. 3 StGB nicht in Betracht komme. Dies h344lt 205 rechtlicher Pr374fung nicht stand. Auf die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu den Bet344ubungsmittelgesch344ften zwischen M344rz 2009 und Juni 2009 ist 247 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung, d.h. ohne Pr344klusi-onsregelung, anwendbar (BGH Beschl. vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10). Die 334berleitungsvorschrift des Art. 316 d EGStGB bestimmt zwar, dass 247 46 b StGB und 247 31 BtMG in der Fassung des 43. Str304ndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Er366ffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. F374r die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grunds344tzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht An-wendung findet (247247 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine f374r den Angeklagten g374nstigere Regelung darstellt (BGH Beschl. vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10). - 4 - Da die Neuregelung zu einer Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsm366glichkeit nach 247 31 BtMG f374hrt, w344re hier zu er366rtern gewesen, ob die Voraussetzungen der Aufkl344rungshilfe nach 247 31 S. 1 Nr. 1 BtMG a.F. vorlagen. Da n344here Ausf374hrungen zu den Angaben des Angeklagten bez374glich 'O. ' fehlen, ist dem Revisionsgericht die 334berpr374fung verwehrt, ob die Voraussetzungen des 247 31 BtMG unabh344ngig von der Frage der Pr344klusion zu Recht verneint worden sind. Auf dem dargelegten Rechtsfehler kann das Urteil auch beruhen. 205 Es ist 205 nicht auszuschlie337en, dass es [das Landgericht] im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des 247 31 Nr. 1 BtMG a.F. - ent-weder aufgrund der Bejahung eines minderschweren Falles (247 29a Abs. 2 BtMG) oder der Anwendung des nach 247 31 Nr. 1 BtMG a.F., 247 49 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmens - 205 niedrigere Frei-heitsstrafen und eine insgesamt niedrigere Gesamtstrafe verh344ngt h344tte." Dem schlie337t sich der Senat an. 4 2. Auch im 334brigen sind die Erw344gungen, mit denen das Landgericht in den F344llen II. 1. bis 3. der Urteilsgr374nde minder schwere F344lle nach 247 29a Abs. 2 BtMG verneint hat, nicht frei von Rechtsfehlern. So hat das Landgericht insoweit zu Lasten des Angeklagten ber374cksichtigt, er habe das Marihuana als Nichtkonsument in Verkehr gebracht, der f374r sich Drogenkonsum strikt ablehne. Damit hat es unzul344ssig das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes als strafer-schwerend gewertet (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1990 - 2 StR 390/90, BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Lebensumst344nde 11). Ebenso begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass das Landgericht seine Ablehnung minder schwerer F344lle entscheidend auch mit den jeweils gehandelten Wirkstoffmen-gen begr374ndet hat, obwohl diese nur 20 g THC im ersten und je 40 g THC in den beiden anderen F344llen betrugen, somit insgesamt deutlich im unteren Be-reich verblieben. 5 - 5 - Becker Pfister Hubert Sch344fer Mayer
Full & Egal Universal Law Academy