BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 65/10 vom 18. M344rz 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 18. M344rz 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 6. November 2009 im Straf-ausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die bisherigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaub-ten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheits-strafen von jeweils drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allge-meine Sachr374ge gest374tzten Revisionen der Angeklagten haben zum Strafaus-spruch Erfolg, zum Schuldspruch sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die gegen die Angeklagten verh344ngten Strafen jeweils dem Strafrahmen des 2 - 3 - 247 30 Abs. 1 BtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung beiden An-geklagten deren "Aufkl344rungsbereitschaft" strafmildernd zugute gebracht. Da-gegen hat es die Anwendung des 247 31 BtMG nicht f374r m366glich gehalten. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. a) Nach den Urteilsfeststellungen wurden die Angeklagten am 13. Juli 2009 nach der Einfuhr von etwa 3 kg Marihuana und 3 kg Amphetamin aus den Niederlanden in die Bundesrepublik festgenommen. Sowohl bei ihren polizeili-chen Vernehmungen vom selben Tag wie auch im weiteren Ermittlungs- und im Zwischenverfahren leisteten die Angeklagten keine Aufkl344rungshilfe. Nach An-klageerhebung vom 28. Juli 2009 er366ffnete das Landgericht Krefeld mit Be-schluss vom 16. September 2009 das Hauptverfahren (247 207 StPO). Erstmals in der am 6. November 2009 stattfindenden Hauptverhandlung machten beide Angeklagten Angaben zu ihrem Auftraggeber. 3 Das Landgericht ist der Ansicht, dass es ausgeschlossen sei, auf diese Angaben eine Strafmilderung nach 247 31 BtMG zu st374tzen; denn der sp344te Zeit-punkt der Aussagen erst in der Hauptverhandlung f374hre gem344337 247 31 Satz 2 BtMG, 247 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 316 d EGStGB (jeweils in der Fassung des 43. Str304ndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) dazu, dass wegen der nunmehr geltenden zeitlichen Grenze der Ber374ck-sichtungsf344higkeit die "Verg374nstigung des 247 31 BtMG" den Angeklagten nicht mehr zugute kommen k366nne. 4 b) Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass 247 46 b StGB und 247 31 BtMG in der Fassung des 43. Str304ndG nicht auf Verfah-ren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte 334berlei-tungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 5 - 4 - 132, 136 f.; BGHSt 42, 113, 120; Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 2 Rdn. 16) - Derogation des Meistbeg374nstigungsprinzips (247 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtsh344ngigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des 247 31 BtMG nach den Umst344nden des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach 247 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe). Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschrif-ten - und damit auch die Pr344klusionsvorschrift des 247 46 b Abs. 3 StGB - ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Er366ffnung des Hauptver-fahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. F374r die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grunds344tzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (247247 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine f374r den Angeklagten g374nstigere Regelung darstellt (247 2 Abs. 3 StGB). 6 Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der 247 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. 247 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn dies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsm366glich-keit nach 247 31 BtMG f374hrt und damit eine f374r den Angeklagten nachteilige 304nde-rung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Geset-zesbegr374ndung keine St374tze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des Meistbeg374nstigungsprinzips (247 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulie-rung, dass 247 46 b StGB in Strafverfahren "anwendbar" sei, in denen bei Inkraft-treten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Er366ffnungsbeschluss ergangen sei (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Be- 7 - 5 - zug auf die neuen Vorschriften begr374nden. Zwar wird die mit dem 43. Str304ndG eingef374hrte Kronzeugenregelung in Kriminalit344tsbereichen, in denen es bislang keine entsprechenden bereichspezifischen Vorschriften gab, die mildere Rege-lung darstellen und daher gem344337 247 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September 2009 er366ffneten Verfahren regelm344337ig Anwendung finden. Dies ist jedoch in Bereichen, in denen schon bisher sog. "kleine Kronzeugenregelungen" galten (247 31 BtMG aF, 247 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufkl344-rungs- bzw. Pr344ventionshilfe in ihrer Gesamtheit die f374r den Angeklagten g374ns-tigere Gesetzeslage darstellt. Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem 1. September 2009 er366ffneten Verfahren stets 247 31 BtMG nF anzuwenden ist, kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine 304nderung der mit Ver-fassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. 247 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehe-nen Vorschrift des 247 2 Abs. 1 StGB und damit einen Versto337 gegen das im Strafrecht absolut geltende R374ckwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen w374rde. Zu den vom R374ckwirkungsverbot erfassten Normen geh366ren auch jene Regeln, die 374ber die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erf374llung eines Straf-tatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften 374ber die Strafzu-messung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundge-setz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass 247 31 BtMG tatbestand-lich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufkl344rungserfolg ankn374pft, mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des 43. Str304ndG fallen, 344ndert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die Zul344ssigkeit und die Modalit344ten der Ahndung einer Straftat abh344ngen ( Fischer 8 - 6 - aaO 247 1 Rdn. 15 ; Eser aaO 247 2 Rdn. 20 ; Rudolphi in SK-StGB 247 2 Rdn. 8 ; Schmitz in M374nchKomm-StGB 247 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50 ). 2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch k366nnen bestehen bleiben (247 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzu-messung sind erg344nzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Auf-kl344rungserfolges, m366glich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widerspre-chen. 9 Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer
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