BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 69/13 vom 22. Oktober 201 3 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ___________________________________ StGB § 259 Eine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen setzt die Fes t- ste l lung ein es Absatzerfolges voraus. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 3 StR 69/13 - LG Hildesheim in der Strafsache gegen wegen Hehlerei - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - z u 2. auf dessen Antrag - am 22. Oktober 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hildesheim vom 23. November 2012 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagt e der versuchten Hehlerei schuldig ist; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen au f- gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer de s Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Fre i- heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstr e- ckung zur Bewährung ausg esetzt. Gegen diese Verurteilung richtet sich die 1 - 3 - Revision des Angeklagten mit Verfahrensbeanstandungen sowie der nicht n ä- her ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidung s- formel ersichtlichen Erfolg. Nach den Feststellungen des La ndgerichts bemühte sich der Angeklagte im Einverständnis mit dem Zeugen B . sowie in dessen Interesse sel b- ständig um den Verkauf mehrerer Gemälde im Gesamtwert von mindestens 1,5 Mio. Euro. Diese waren Jahre zuvor von Unbekannten aus dem Atelier - Ma gazin des Malers entwendet und von B . in Kenntnis des Diebstahls entgege n- genommen worden. Nach dem Tod des Malers hatte B . den Angekla g- ten damit beauftragt, einen Käufer für die Bilder zu suchen, und ihm dreizehn der Bilder überbracht. Der Angeklagte hielt es für möglich, dass es sich bei B . entgegen dessen Behauptung nicht um den Eigentümer der Bilder, sondern einen Hehler handelte. Dies war ihm aber vor allem wegen der ve r- sprochenen Provision in Höhe von 10 % des Verkauf serlöses gleichgültig. Im Rahmen seiner Bemühungen fertigte er Fotografien von den Werken und sprach verschiedene ihm bekannte Personen an, von denen er hoffte, dass sie ihm beim Verkauf dienlich sein könnten. Die Bemühungen des Angeklagten hatten keinen E rfolg. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als (vollendete) Hehlerei durch Absetzen der von B . hehlerisch erworbenen Bilder g e- würdigt. Es sei zwar zu keinem Verkauf gekommen. Dies sei jedoch nicht erfo r- derlich; vielmehr sei für die Vollendung das bloße Tätigwerden durch vorbere i- tende oder ausführende Tätigkeiten zum Zwecke des Absatzes ausreichend. II. Soweit sich die Revision gegen die Feststellungen des Landgerichts wendet, bleibt sie aus den Gründen der Antragsschrift des Ge neralbundesa n- walts ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). 2 3 4 - 4 - III. Der Schuldspruch hält indes materiellrechtlicher Prüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeter Hehlerei in Form des Absetzens nicht. Diese setz t einen Absatzerfolg voraus. Bleiben die Absatzbemühungen ohne Erfolg, kommt nur eine Verurteilung w e- gen versuchter Hehlerei in Betracht. 1. Mit seiner abweichenden Würdigung befindet sich das Landgericht a l- lerdings im Einklang mit der bisherigen ständig en Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung gründet auf mehrere Entscheidungen des Reichsgerichts. Dieses hat wiederholt die Auffassung vertreten, dass für die Absatzhilfe der Eintritt eines Absatzerfolges nicht erforderlich sei. Zur Begründung hat das Reichsg ericht unter Hinweis auf die damalige Fassung des § 253 StGB, in der die Tathandlung - abweichend von der heutigen Fassung ("absetzt oder abse t- zen hilft") - mit "zu deren Absatze bei anderen mitwirkt" beschrieben war, b e- tont, dass danach nicht die Mitbewir kung des Absatzes, sondern die Mitwirkung zum Absatz unter Strafe gestellt sei. Ein weiteres Argument für das Reichsg e- richt war die fehlende Strafbarkeit des Versuchs (RGSt 5, 241, 242 f.; RGSt 40, 199; RGSt 55, 58, 59; RGSt 56, 191 f.). An dieser Rechtspr echung hielt der Bundesgerichtshof - trotz der mit Wirkung vom 15. Juni 1943 erfolgten Einfü h- rung der Versuchsstrafbarkeit - fest (BGH, Urteile vom 24. Januar 1952 - 3 StR 927/51, BGHSt 2, 135, 136 und vom 7. Dezember 1954 - 2 StR 471/54, NJW 1955, 350, 35 1). Auch die am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Neufassung des § 259 StGB mit der noch heute gültigen Formulierung "absetzt oder absetzen hilft" durch Art. 19 Nr. 132 EGStGB führte zu keiner Rechtsprechungsänderung. Zwar entschied der 2. Strafsenat unt er Bezugnahme auf den Wortlaut zunächst (Urteil vom 26. Mai 1976 - 2 StR 634/75, NJW 1976, 1698, 1699), dass die 5 6 7 - 5 - Tathandlung des Absetzens nur bei Eintritt eines Absatzerfolges vollendet sei. Diese Rechtsprechung gab er jedoch bereits wenige Monate später auf Anfrage des 4. Strafsenats wieder auf, der unter Verweis auf den "eindeutigen" Geset z- geberwillen an der bisherigen Auslegung festhielt (Urteil vom 4. November 1976 - 4 StR 255/76, BGHSt 27, 45, 48 ff.). Eine Einschränkung dieser Rechtsprechung fand i n der Folgezeit nur i n- soweit statt, als verlangt wurde, dass das Bemühen um Absatz geeignet sein müsse, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten oder zu verti e- fen, was bei einer Lieferung an einen verdeckten Ermittler bzw. an eine Ve r- trauens person der Polizei nicht der Fall sei (BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - 1 StR 119/97, BGHSt 43, 110 sowie Beschluss vom 19. April 2000 - 5 StR 80/00, NStZ - RR 2000, 266). 2. An dieser ständigen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest. a) Für die Auslegung des Tatbestands der Hehlerei als Erfolgsdelikt auch in den Fällen des Absetzens und der Absatzhilfe spricht der Wortlaut der Vorschrift. Schon der allgemeine Sprachgebrauch unterscheidet zwischen dem erfolgreichen Absetzen und bloßen Absatzbemüh ungen. Im Verkehr unter Kau f leuten, aus dem der Begriff stammt, würde niemand davon sprechen, dass ein Händler Waren abgesetzt hat, wenn er sich nur vergeblich um den Verkauf bemüht hat. Von diesem Verständnis ging auch das Reichsgericht aus, das den Verzi cht auf den im Absatzbegriff enthaltenen Erfolg - wie dargelegt - allein aus der Handlungsformulierung des Mitwirkens herleitete (RGSt 5, 241, 242 f.). b) Zudem führt die bisherige Auslegung zu einem systematischen Bruch zwischen den Tathandlungsalterna tiven des Absetzens und der Absatzhilfe e i- nerseits sowie des Ankaufens und des sonstigen sich Verschaffens andere r- 8 9 10 11 - 6 - seits, wenn nur bei letzteren zur Vollendung - wie es einhelliger Auffassung entspricht - der Übergang der Verfügungsgewalt verlangt wird (vgl . Zieschang, Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002, 403, 409). Wie wenig sachgerecht dieser systematische Bruch ist, wird besonders deutlich beim Blick auf die Ko n- sequenzen für die Absatzhilfe: Diese ist vor allem deshalb als eigenständige, tätersch aftliche Tatbestandsalternative ausgestaltet, weil die Absatzbemühu n- gen des Vortäters ihrerseits § 259 StGB nicht unterfallen, mithin keine taugliche Vortat darstellen können. Kommt jedoch dem Absatzhelfer im Vergleich zum Gehilfen des Ankäufers schon die zwingende Strafrahmenverschiebung des § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht zugute, sollte dies nicht noch dadurch verstärkt werden, dass ihm die Möglichkeit einer solchen nach § 23 Abs. 2 StGB zusät z- lich genommen wird (so auch Küper, JuS 1979, 633, 635 f.). De m Argument aus der systematischen Auslegung kann nicht überze u- gend entgegengehalten werden, die einzelnen Stadien der auf Absatz ziele n- den Tätigkeiten - Vorbereitung, Versuch, Vollendung - seien anders als beim Sichverschaffen einer klaren Abgrenzung nicht zugänglich (vgl. hierzu We s- sels/Hillenkamp, Strafrecht, BT 2, 35. Auflage, Rn. 864). Denn gerade durch das Erfordernis eines Absatzerfolges wird eine klare Grenze zwischen den St a- dien vor und nach Vollendung geschaffen. Die bisherige Rechtsprechung lässt demgegenüber - systemwidrig - die Versuchsstrafbarkeit im Bereich des Abse t- zens und der Absatzhilfe weitestgehend leerlaufen. Ihr Anliegen ist es, befürc h- tete Strafbarkeitslücken zu vermeiden, die bei einem Abstellen auf einen A b- satzerfolg entstehen könnte n (so ausdrücklich Wessels/Hillenkamp, aaO), und die deswegen als besonders misslich angesehen werden, weil die Hehlerei in Form des Absetzens durch das Schaffen von Anreizen zur Begehung von (we i- teren) Diebstahlstaten als besonders gefährlich gelten müsse (in diese Ric h- tung Rosenau, NStZ 1999, 352, 353). Solche Lücken entstehen indes nicht, 12 - 7 - weil, soweit der Täter zum Absetzen (oder der Absatzhilfe) unmittelbar ang e- setzt hat, die dann angemessene Versuchsstrafbarkeit zum Tragen kommt, und, sofern sie - etwa in Fällen des Rücktritts - entfällt, dies dem Willen des Gesetzes entspricht. Im Übrigen ist die Schließung von Strafbarkeitslücken nicht Sache der Rechtsprechung, sondern die der Gesetzgebung. c) Das Verständnis des Absetzens als Erfolgsdelikt verdien t schließlich auch bei teleologischer Auslegung den Vorzug. Denn wenn das Wesen der Hehlerei in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswi d- rigen Vermögenslage besteht, "die durch das Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache im Einverständnis mit dem Vortäter erreicht wird" (BT - Drucks. 7/550, S. 252, sogenannte Perpetuierungstheorie), liegt die Annahme von Vollendung fern, wenn diese Weiterschiebung noch nicht abgeschlossen ist (so auch Küper, aaO, 635). Dies stellt keinen Rü ckfall in das Verständnis der Hehlerei als Restitutionsvereitelungsdelikt dar (so aber Rosenau, aaO, 352 f.), sondern berücksichtigt, dass der Absetzende im Lager des Vortäters steht (Zieschang, aaO, 411). d) Der beabsichtigten Auslegung steht der Will e des Gesetzgebers nicht entgegen. Soweit es in der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum EGStGB vom 11. Mai 1973 heißt, die Änderung diene "nur der Klarste l- lung, dass Hehler auch derjenige ist, der die Sache zwar im Einverständnis mit dem Vortät er, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetzt" (BT - Drucks., aaO, S. 253), folgt daraus zwar, dass eine Änderung der Rechtslage mit der Neuformulierung nicht beabsichtigt war. Es ist jedoch nichts dafür e r- sichtlich, dass der Gesetzgeber die bisherige Auslegung durch die Rechtspr e- chung, die sich von Beginn an systematischer und teleologischer Kritik ausg e- setzt sah, festschreiben wollte (vgl. Zieschang, aaO, 410). 13 14 - 8 - 3. Der Auffassung des Senats haben sich die anderen Strafsenate des Bundesgeri chtshofs auf Anfrage unter Aufgabe entgegenstehender Rechtspr e- chung angeschlossen (1. Strafsenat: Beschluss vom 21. August 2013 - 1 ARs 6/13; 2. Strafsenat: Beschluss vom 15. August 2013 - 2 ARs 299/13; 4. Strafsenat: Beschluss vom 8. Oktober 2013 - 4 ARs 7/13; 5. Strafsenat: B e- schluss vom 20. August 2013 - 5 ARs 34/13). 4. Da ausgeschlossen ist, dass in einer erneuten Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine vollendete Hehlerei in Form des Absetzens belegen, ändert der Senat de n Schuldspruch in versuchte He h- lerei ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 5. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kan n nicht ausschließen, dass das Landgericht unter Anwendung des nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens eine geri n- gere Strafe verhängt hätte. Becker Pfister Hubert Schäfer Spaniol 15 16 17
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