BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 72 /1 2 vom 8. Mai 201 2 in der Strafsache gegen alias: wegen Wohnungseinbruchdiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2 . auf dessen Antrag - am 8. Mai 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Duisburg vom 29. Juni 2011 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte w e- gen Wohnungseinbruchdiebstahls, Diebstahls, Beihilfe zum Diebstahl, Beihilfe zum versuchten Diebstahl und Begün s- tigung verurteilt ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 6. der U r- teilsgrün de, bb) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdie b- stahls, Diebstahls, Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl, Beihilfe zum Die b- stahl und Begünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren veru r- teilt. Die dagegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung wege n Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl im Fall II. 6. der Urteilsgründe hat keinen Bestand. a) Nach den Feststellungen begaben sich die früheren Mitangeklagten J . , A . , Y . und W . , die eine Diebesbande bildeten, zu e iner Goldschmiedewerkstatt in D . . Y . und W . stiegen durch ein von W . eingeschlagenes Fenster in die Geschäftsräume ein und nahmen Schmuck an sich, den sie zum größten Teil an den draußen wartenden A . weitergaben. Da sie mit dem ihnen zur Verfügung stehe n- den Werkzeug die Tür zur Werkstatt, in der sie erhebliche Goldbestände ve r- muteten, nicht zu öffnen vermochten, nahm J . Kontakt zum Angeklagten auf, der der Diebesbande nicht angehörte. Entspreche nd der Aufforderung des J . brachte der Angeklagte weiteres Aufbruchswerkzeug zum Tatort, um den früheren Mitangeklagten die Fortführung des Diebstahls zu ermöglichen. Y . und W . gelang es, mithilfe dieses Werkzeugs die Tür z ur Werkstatt einen Spalt breit zu öffnen. Da sie dabei einen Alarm auslösten, ve r- ließen sämtliche Beteiligten sodann den Tatort, ohne weitere Beute erlangt zu haben. 1 2 3 - 4 - b) Bei der Einordnung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe zum schweren Bandend iebstahl hat das Landgericht verkannt, dass Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt bestraft werden können, da die Bandenmitgliedschaft besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist (v gl. BGH, Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99, BGHSt 46, 120, 128; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216). Darüber hinaus ist das Landgericht rechtsfehlerhaft von einer Beihilfe zum vollendeten und nicht (nur) versuchten Die bstahl ausgegangen: aa) Zwar haben sich die früheren Mitangeklagten als Haupttäter, denen der Angeklagte durch das Zurverfügungstellen des Aufbruchswerkzeugs Hilfe geleistet hat, des vollendeten und nicht nur versuchten schweren Bandendie b- stahls schuldi g gemacht. Dass sie aus der Werkstatt Goldbestände nicht e r- langten, steht der Qualifikation ihrer Tat als vollendete nicht entgegen, weil sie zuvor erfolgreich Schmuck aus den Geschäftsräumen weggenommen hatten. Ihr anschließend fehlgeschlagenes Bemühen, i n die Werkstatt einzudringen und weitere fremde Sachen an sich zu bringen, stellte trotz ihres geänderten Entschlusses zu dem bei der Tat zu verwendenden Tatmittel lediglich einen (konkurrenzrechtlich) unselbständigen Teilakt dar, der - weil wie die vollen dete Tat auf die Verwirklichung des § 244a StGB zielend - für die rechtliche Bewe r- tung ihrer eine natürliche Handlungseinheit bildenden Aktivitäten ohne Bede u- tung ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1953 - 2 StR 801/52, BGHSt 4, 219, 220 f.; Urteil vom 23. Januar 1957 - 2 StR 565/56, BGHSt 10, 230, 232; B e- schluss vom 4. Juli 1966 - 2 StR 198/66, BGHSt 21, 78, 79; Beschluss vom 14. März 1969 - 2 StR 64/69, BGHSt 22, 350, 351). 4 5 - 5 - bb) Daraus folgt aber nicht, dass sich der Angeklagte wegen der Z u- sammenfassun g des Geschehens in der Person der Haupttäter zu einem (schweren Banden - ) Diebstahl so behandeln lassen muss, als habe er Beihilfe zur vollendeten Tat geleistet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gesonde r- te, indessen für sich erf olglose Versuchshandlungen eines innerhalb einer n a- türlichen Handlungseinheit auf anderem Wege zur Deliktsvollendung gelangten Täters im Schuldspruch nicht besonders auszuweisen, wenn kein Teilakt unter erschwerenden Umständen oder sowohl der erfolglose al s auch der erfolgre i- che Teilakt in gleichem Maße oder nur letzterer unter solchen Umständen b e- gangen worden sind. Ist dagegen lediglich der in der einheitlichen Handlung begriffene Versuch unter einem erschwerenden Umstand verübt worden, ist der Täter wege n des Versuchs des schwereren Delikts in Tateinheit mit dem vol l- endeten einfachen Delikt zu bestrafen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1957 - 2 StR 565/56, BGHSt 10, 230, 232; Urteil vom 29. August 1952 - 3 StR 330/52, NJW 1952, 1184, 1185; außerdem BGH, Besc hluss vom 4. Juli 1966 - 2 StR 198/66, BGHSt 21, 78, 80; vgl. im Übrigen schon RG, Urteil vom 13. Januar 1887 - Rep. 3305/86, RGSt 15, 281, 283 f.), weil nur so der Schuldgehalt der Tat erfasst werden kann. Beruht aber die Zusammenfassung gleichgericht eter Tathandlungen beim Haupttäter zu einer Gesetzesverletzung auf einer rechtlichen Wertung, die dann keine Gültigkeit mehr beansprucht, wenn sie den Schuldgehalt der Tat unzutreffend abbildet, so ist für eine undifferenzierte Betrachtungsweise beim Teiln ehmer ebenfalls kein Raum, wenn sich sein Beitrag - für das Maß seiner Schuld relevant - auf einen nur versuchten Teilakt der Haupttat beschränkt (vgl. RG, Urteil vom 13. November 1900 - Rep . 3096/00, RGSt 34, 5, 7; Urteil vom 6 7 8 - 6 - 5. März 1888 - Rep. 194/88, R GSt 17, 227, 228 f.; anderer Fall RG, Urteil vom 27. Mai 1919 - V 164/19, RGSt 53, 284, 285). Dem entspricht es, dass nach richtiger Ansicht in Fällen einer Bewertungseinheit für die Bestrafung des Gehi l- fen nur die Handlungen des Haupttäters relevant sind, an denen er sich bete i- ligt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 3 StR 375/03, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 22; Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 416). Damit hat sich der Angeklagte der Beihilfe nur zum versuchten, nicht zum vo llendeten Diebstahl schuldig gemacht, weil er sich an der Tat der früh e- ren Mitangeklagten erst zu einem Zeitpunkt beteiligte, zu dem diese Gewah r- sam an dem Schmuck aus den Geschäftsräumen schon erlangt hatten, seine Beihilfehandlung mittels der Überlassung des Aufbruchswerkzeugs indessen nicht der Sicherung dieses Gewahrsams, sondern ausschließlich der Wegna h- me weiterer Sachen zu dienen bestimmt war und es zu einer weiteren We g- nahme anschließend nicht mehr kam. c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsp rechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht wirksamer hätte verteidigen können. 2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der Einzelstrafe wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl im Fall II. 6. der Urteilsgründe und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Eine Aufhebung der im Fall II. 7. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe nach Maßgabe des § 354a StPO ist dagegen nicht veranlasst, weil der Senat a us den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ausschließen kann, dass das Landgericht auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es den Strafrahmen des am 5. November 2011 in Kraft getretenen § 244 Abs. 3 StGB in der Fassung des Vierundvierzigst en Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 9 10 11 - 7 - 1. November 2011 (BGBl. I S. 2130) bei der Urteilsverkündung hätte berüc k- sichtigen können. 3. Da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGH, Urteil vom 28. April 1988 - 4 StR 33/88, BGHSt 35, 267, 268 ff.). 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Bei der Zumessung der Gesam tstrafe hat die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen, wenn zwischen gleichartigen Taten ein e n- ger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht. Kommt die Gesamtstrafe der Summe der Einzelstrafen nahe, bedarf es einer eingehenden 12 13 14 - 8 - Darlegung, aus welchen Gründen der Tatrichter den durch § 54 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 StGB vorgesehenen Rahmen für die Gesamtstrafenbildung n a- hezu ausschöpft (BGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 StR 71/10, wistra 2010, 264 mwN). Becker Hubert Schäfer RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Menges
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