BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 75/07 vom 19. April 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, von Lienen, Hubert als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Ibrahim H. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 20. September 2006 mit den zuge-h366rigen Feststellungen aufgehoben a) betreffend den Angeklagten Ibrahim H. im Aus-spruch 374ber die Gesamtstrafe, b) betreffend den Angeklagten Ercan H. im Fall 21 der Urteilsgr374nde sowie im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zur374ckverwie-sen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten Ibrahim H. wegen Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs F344llen sowie wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 16 F344llen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Von weiteren Tatvor-w374rfen hat es ihn freigesprochen. Der Angeklagte Ercan H. ist wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in drei F344llen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbezie- 1 - 4 - hung von Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 5. September 2005 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Straf-aussetzung zur Bew344hrung verurteilt worden. Die Revision der Staatsanwalt-schaft wendet sich mit Verfahrensr374gen und sachlichrechtlichen Beanstandun-gen gegen den Teilfreispruch des Angeklagten Ibrahim H. (im Anklage-punkt 1) und gegen den Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe sowie den Verfall; betreffend den Angeklagten Ercan H. greift sie in einem Fall (Fall 21) den Schuldspruch und im 334brigen den Rechtsfolgenausspruch an. Das Rechts-mittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagten Ibra-him H. von Januar bis April 2004 von dem D. in 16 F344llen jeweils 10 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 35% und verkaufte es wei-ter. In der Folgezeit kaufte er in vier F344llen von dem Zeugen S. jeweils 50 g Kokain sowie im Weiteren einmal 300 g Kokain und einmal 100 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10% und ver344u337erte es. Der Angeklagte Ercan H. , der Bruder des Angeklagten Ibrahim H. , stellte seine Wohnung zur Verf374gung, damit die zuletzt genannte Rauschgiftmenge bis zum Weiterverkauf dort gelagert werden konnte. Er erwarb zudem in drei F344llen je-weils 10 g Kokain zum Weiterverkauf. 2 I. Revision betreffend den Angeklagten Ibrahim H. 3 1. Die R374gen, mit denen sich die Beschwerdef374hrerin gegen den Frei-spruch des Angeklagten im Anklagepunkt 1 wendet, bleiben ohne Erfolg. 4 Dem Angeklagten ist insoweit zur Last gelegt worden, im August 2003 von einem "M. " 500 g Kokain erworben und weiterverkauft zu haben. Das 5 - 5 - Landgericht hat im Wesentlichen nur festzustellen vermocht, dass der Ange-klagte dem Zeugen S. gegen374ber diese Tat geschildert hatte, als er sich bei dem Zeugen um Kokainlieferungen bem374hte. Der Angeklagte hat von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Die Strafkammer hat sich allein aufgrund der Aussage des Zeugen S. nicht davon 374berzeugen k366nnen, dass der An-geklagte dieses Handelsgesch344ft auch tats344chlich durchgef374hrt hatte. a) Die Staatsanwaltschaft r374gt, das Landgericht habe 247 261 StPO da-durch verletzt, dass es sich durch eine Absprache 374ber das Verfahrensergebnis den Weg zu einer unvoreingenommenen W374rdigung des Ergebnisses der Be-weisaufnahme verstellt habe. Sie tr344gt dazu vor, der Vorsitzende habe - an-kn374pfend an vorangegangene Er366rterungen gleichen Inhalts - zu Beginn der Hauptverhandlung erkl344rt, es k344me eine Freiheitsstrafe von zwei bis drei Jahren in Betracht, wenn man den Anklagepunkt 1 zun344chst einmal au337er Betracht lasse. 334ber diesen m374sse noch Beweis erhoben werden. Im Anschluss an eine teilgest344ndige Einlassung des Angeklagten sei sodann der Zeuge S. ver-nommen worden. 6 Eine Verletzung von 247 261 StPO in der Form, dass sich das Landgericht dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu dem Anklagevorwurf verschlossen und sein Urteil deshalb nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gesch366pft oder dass es sich gar verbotenerweise (vgl. BGHSt 43, 195, 204; 50, 40, 50) mit dem Angeklagten 374ber den Schuldspruch verst344ndigt h344tte, ist damit nicht dargetan. 7 H344tte die 304u337erung des Vorsitzenden den Eindruck erweckt, dass die Strafkammer nicht mehr bereit gewesen w344re, 374ber diesen Tatvorwurf unvor-eingenommen zu verhandeln und zu entscheiden, h344tte die Beschwerdef374hrerin 8 - 6 - dies zum Anlass eines Ablehnungsantrags machen k366nnen und, so dies aus ihrer Sicht erforderlich war, zur Sicherung einer unbefangenen Beweisw374rdi-gung einen solchen Antrag auch stellen m374ssen (vgl. Senat, Urt. vom 16. Juni 2005 - 3 StR 338/04). b) Soweit die Beschwerdef374hrerin den Freispruch sachlichrechtlich be-anstandet, zeigt sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf, der den Eingriff des Re-visionsgerichts in die tatrichterliche Beweisw374rdigung erm366glichen w374rde (vgl. BGH NJW 2005, 2322). Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass der Zeuge S. nur Zeuge vom H366rensagen war und der Angeklagte bei seiner selbstbe-lastenden Erz344hlung diesem gegen374ber ein Motiv haben konnte, eine der Wahrheit nicht entsprechende Geschichte zu erz344hlen; zudem hatte auch der "Ha. " dem Zeugen S. 374ber Rauschgiftgesch344fte des Angeklagten nichts Konkretes berichtet. Was die Revision dagegen vorbringt, ist nur eine eigene W374rdigung der Beweise, mit der sie im Revisionsverfahren nicht geh366rt werden kann, selbst wenn sie dabei gleichfalls m366gliche, unter Umst344nden sogar n344her liegende Schlussfolgerungen aufzeigt. 9 2. Die Gesamtstrafe h344lt rechtlicher 334berpr374fung indes nicht stand. An-gesichts der Vielzahl der Taten, des Tatzeitraums und der Menge an Kokain, mit der der Angeklagte insgesamt Handel getrieben hat, ist die verh344ngte Strafe nicht geeignet, gerechter Schuldausgleich zu sein. Zudem sind mit der formel-haften Wendung, der Angeklagte sei von der Untersuchungshaft "ersichtlich beeindruckt", nicht ausreichend solche besonderen Umst344nde dargetan, bei deren Vorliegen nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Untersuchungshaft allein noch als strafmildernder Umstand ber374cksichtigt wer-den kann (vgl. BGH NStZ 2006, 620 m. w. N.). 10 - 7 - 3. Das Absehen von einer Anordnung des Wertersatzverfalls h344lt im Er-gebnis rechtlicher 334berpr374fung Stand. Dem Urteil kann noch ausreichend ent-nommen werden, dass der Angeklagte nicht nur die Erl366se aus dem Bet344u-bungsmittelhandel zur Finanzierung eigenen Rauschgiftkonsums verbraucht hat, sondern auch nicht 374ber Verm366genswerte verf374gt. 11 II. Revision betreffend den Angeklagten Ercan H. 12 1. Die R374ge, das Landgericht habe die Vorschriften 374ber die 326ffentlich-keit (247 169 Satz 1 GVG, 247 338 Nr. 6 StPO) dadurch verletzt, dass es eine Ver-st344ndigung zwischen dem Gericht und dem Angeklagten in der Hauptverhand-lung nicht offen gelegt und protokolliert habe, hat keinen Erfolg (vgl. BGHSt 49, 255). 13 2. Der Schuldspruch im Fall 21 der Urteilsgr374nde h344lt rechtlicher 334ber-pr374fung indes nicht Stand. Nach den Feststellungen r344umte der Angeklagte seinem Bruder die Gelegenheit ein, in seiner Wohnung 100 g Kokain zwischen-zulagern und es nach und nach zu verkaufen. Das Landgericht hat den Ange-klagten deshalb nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Es hat dabei die Pr374fung unterlassen, ob der Angeklagte sich daneben nicht auch wegen Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat (vgl. BGH NStZ 2006, 454). Dass der Angeklagte 374ber die in seiner Wohnung gelagerte Menge Rauschgift tat-s344chliche Verf374gungsgewalt ausge374bt hat, liegt angesichts der 374brigen Feststel-lungen zum vertrauten Umgang des Angeklagten mit Bet344ubungsmitteln, darun-ter auch dem Lagern von Rauschgift und Bezahlgeld f374r andere, nicht fern. 14 - 8 - 3. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben. 15 a) Die Beschwerdef374hrerin beanstandet, das Landgericht habe 247 261 StPO dadurch verletzt, dass es die Strafe gegen den Angeklagten nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gesch366pft, sondern aufgrund einer au337er-halb der Hauptverhandlung getroffenen Vereinbarung verh344ngt habe, und tr344gt dazu Folgendes vor: Der Angeklagte war bereits durch das Urteil vom 5. September 2005 wegen zweier Taten des Handeltreibens mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bew344hrung verurteilt worden. Mit den dabei festgesetzten Einzelstrafen von einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten w344re im Fall der neuerlichen Verurteilung eine Gesamtstrafe zu bilden gewesen. Der Vorsitzende der Strafkammer hat vor Beginn der Hauptverhand-lung zuerst die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und sodann den zu-st344ndigen Abteilungsleiter telefonisch zu einer Zustimmung zur Verfahrensein-stellung nach 247 154 Abs. 2 StPO zu bewegen versucht. Nachdem dies fehlge-schlagen war, hat der Vorsitzende der Verteidigerin angek374ndigt, man werde "den zweiten angedachten Weg beschreiten, n344mlich den Angeklagten erneut zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilen und die Strafe erneut zur Bew344hrung aussetzen". Die Verteidigerin stellte daraufhin eine Einlassung ihres Mandanten durch Verteidigererkl344rung in Aussicht. In der Hauptverhand-lung hat der Vorsitzende sodann mitgeteilt, sie seien sich "einig, dass hier er-neut auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren auf Bew344hrung erkannt werden soll". 16 Der Senat muss dieses Geschehen, zu dessen Beleg die Beschwerde-f374hrerin dienstliche Erkl344rungen der Sitzungsvertreterin und des Abteilungslei-ters vorgelegt hat, im Rahmen der Verfahrensr374ge nicht n344her aufkl344ren, da der 17 - 9 - Strafausspruch gegen den Angeklagten schon aufgrund der Sachr374ge aufzuhe-ben ist. Er sieht aber Veranlassung zu dem Hinweis, dass ein solches Verhalten des Vorsitzenden der Staatsanwaltschaft berechtigten Anlass gegeben h344tte, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. b) Die tatrichterliche Strafzumessung ist in mehrfacher Hinsicht rechts-fehlerhaft. 18 In den F344llen 23 bis 25 der Urteilsgr374nde hat es das Landgericht unter-lassen zu pr374fen, ob der Angeklagte gewerbsm344337ig gehandelt und damit das Regelbeispiel f374r einen besonders schweren Fall des Bet344ubungsmittelhandels nach 247 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG erf374llt hat. Angesichts der hier zur Aburteilung stehenden und der bereits rechtskr344ftig festgestellten Taten des Angeklagten, der die Erl366se aus seinen Bet344ubungsmittelgesch344ften s344mtlich f374r seinen Le-bensunterhalt ausgegeben hat, musste sich dem Landgericht diese Pr374fung aufdr344ngen. 19 Die Gesamtstrafe muss schon wegen des Wegfalls der Einzelstrafen aufgehoben werden. Bei ihrer Bildung hat das Landgericht zudem einen f374r die Gesamtw374rdigung des Angeklagten und seiner Taten entscheidenden und da-mit f374r die Strafzumessung tragenden Umstand au337er Acht gelassen: Dem Ur-teil des Landgerichts Hannover vom September 2005 hat erkennbar die Ein-sch344tzung zugrunde gelegen, bei dem Angeklagten habe es sich um einen Mit-l344ufer gehandelt, der sich aus Angst um seinen Arbeitsplatz in zwei F344llen an Bet344ubungsmittelgesch344ften seines Arbeitgebers, des Zeugen S. , beteiligt hatte. Nur dies kann die sehr ma337volle Erh366hung der Einsatzstrafe von einem Jahr und neun Monaten (bei einer weiteren Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten) auf die Gesamtstrafe von zwei Jahren erkl344ren. Im Gegensatz 20 - 10 - dazu weisen die Feststellungen zu den neuen Taten aus, dass der Angeklagte auch jenseits vermeintlicher beruflicher Zw344nge Umgang mit Rauschgift hatte und selbst Bet344ubungsmittel verkauft hat. In der Zusammenschau aller Feststel-lungen ergibt sich das Bild eines in vielf344ltiger Weise in den Bet344ubungsmittel-handel verstrickten T344ters. 4. Die Entscheidung 374ber den Wertersatzverfall ist aus den vorstehend beim Angeklagten Ibrahim H. genannten Gr374nden jedenfalls im Ergeb-nis nicht zu beanstanden. 21 III. Der Senat hat von der M366glichkeit Gebrauch gemacht, das Verfahren an ein anderes Landgericht zur374ckzuverweisen. 22 Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen RiBGH Hubert ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf
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