BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 75/10 vom 27. April 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung der Beschwerdef374hrerin am 27. April 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 12. November 2009 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II. A. der Urteilsgr374nde, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe, c) soweit eine Entscheidung 374ber die Reihenfolge der Vollstre-ckung der Freiheitsstrafe und der Ma337regel unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Der Schuldspruch des vorgenannten Urteils wird im 334brigen be-richtigt und zur Klarstellung dahin neu gefasst, dass die Ange-klagte des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in 18 F344llen, des Handeltreibens mit Bet344ubungsmit-teln in Tateinheit mit Besitz von Bet344ubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge sowie des Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in zwei F344llen schuldig ist. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte "des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 22 F344llen, davon in 20 F344llen mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei sie in einem Fall eine Schusswaffe sowie einen sonstigen Gegenstand, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen ge-eignet und bestimmt ist, mit sich f374hrte und in zwei F344llen tateinheitlich uner-laubter Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge vorlag", schuldig gesprochen und sie zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Au337erdem hat es die Unterbringung der Angeklagten in ei-ner Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz in H366he von "550,- 200 Bargeld" angeordnet. Mit ihrer auf die Sachr374ge gest374tzten Revision wendet sich die Angeklagte gegen dieses Urteil. Das Rechtsmittel hat den aus der Be-schlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Im Fall II. A. tragen die Feststellungen den Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln gem344337 247 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht, da den Urteilsgr374nden ein eigenn374tziges Handeln der Angeklagten nicht zu entnehmen ist. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu Folgendes ausgef374hrt: 2 "Unter Handeltreiben ist jedes eigenn374tzige Bem374hen zu verstehen, das darauf gerichtet ist, den Umsatz von Bet344ubungsmitteln zu erm366g-lichen oder zu f366rdern (BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 70). Eigenn374tzig handelt, wer vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder sich irgendeinen anderen pers366nlichen Vorteil verspricht, durch den er materiell oder - bei entsprechender Sachlage - immateriell bes-ser gestellt wird (BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 2, 26, 33, 34). Die Strafkammer hat festgestellt, dass der in Strafhaft befind-liche drogenabh344ngige Lebensgef344hrte der Angeklagten, R. , und sein Mith344ftling E. den Zeugen V. aufforderten, f374r sie und f374r andere Inhaftierte Heroin bei der Ange- - 4 - klagten abzuholen (UA S. 5). Anl344sslich eines Besuchs bei der Ange-klagten habe diese den Zeugen gefragt, ob er etwas f374r ihren Freund mitnehmen k366nne und ihm schlie337lich 12 Gramm Heroin in Kugeln zu je 3 Gramm abgepackt und ausgeh344ndigt (UA S. 6). Zu einer Bezah-lung der Bet344ubungsmittel verhalten sich die Urteilsgr374nde nicht. Auch lassen sie nicht erkennen, ob R. und E. diese mit Wissen der Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt gewinnbringend zu ver-344u337ern beabsichtigten. Die Feststellung, dass sie von dem Zeugen V. die Bezahlung der verloren geglaubten Bet344ubungsmittel ver-langten (UA S. 6), l344sst keinen zureichenden Schluss auf geplante Rauschgiftgesch344fte in der Justizvollzugsanstalt zu, welche die Ange-klagte gegebenenfalls h344tte erm366glichen oder f366rdern wollen. Auch geht aus den Feststellungen nicht hervor, dass f374r die Angeklagte mit der Aush344ndigung der Bet344ubungsmittel an den Zeugen V. ir-gendein sonstiger materieller oder immaterieller Vorteil verbunden war. Angesichts der Tatumst344nde erscheint es jedenfalls nicht fernlie-gend, dass die Angeklagte die Bet344ubungsmittel ihrem drogenabh344n-gigen Lebensgef344hrten zukommen lassen wollte, ohne damit einen Gewinn oder anderweitigen Vorteil zu erstreben." Dem schlie337t sich der Senat an. 3 Der Senat sieht davon ab, den Schuldspruch auf Besitz von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge umzustellen, da nicht auszuschlie337en ist, dass in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden k366nnen, die eine Verurteilung der Angeklagten wegen t344terschaftlichen oder mitt344ter-schaftlichen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge oder - im Falle fehlenden eigenn374tzigen Handelns der Angeklagten - (auch) we-gen Beihilfe zum Handeltreiben ihres Lebensgef344hrten tragen. Bei Annahme t344terschaftlichen oder mitt344terschaftlichen Handeltreibens der Angeklagten mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge wird der neue Tatrichter mit Blick auf den Qualifikationstatbestand des 247 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG Gelegenheit ha-ben, den Ladezustand der Schreckschusspistole festzustellen (BGH NStZ 2006, 176, 177). Sollte die neue Hauptverhandlung zu einer Verurteilung der Angeklagten wegen (ggfs. tateinheitlich zum Bet344ubungsmittelbesitz begange- 4 - 5 - ner) Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge f374hren, weist der Senat rein vorsorglich darauf hin, dass allein die Bewaffnung des Gehilfen nicht die Verurteilung wegen Beihilfe zum bewaffneten Bet344u-bungsmittelhandel rechtfertigen kann (BGH NStZ-RR 2002, 277; BGH StV 2005, 558). 2. Im 334brigen tragen die Urteilsfeststellungen nur in einem Fall - im Fall II. C. 3. der Urteilsgr374nde - eine tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten wegen Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge. Soweit der Tenor des angefochtenen Urteils eine tateinheitliche Verurteilung wegen Besit-zes von Bet344ubungsmitteln in zwei tateinheitlichen F344llen ausweist, ist der verbleibende Schuldspruch deshalb zu berichtigen. Der ersichtlich auf ein Z344hl-versehen zur374ckgehende Rechtsfehler hat sich bei Bemessung der verbleiben-den Einzelstrafen nicht ausgewirkt. Dar374ber hinaus hat der Senat den von der Aufhebung nicht erfassten Teil des Schuldspruchs zum besseren Verst344ndnis neu gefasst. 5 Die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs im Fall II. A. zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. 6 3. Das Landgericht hat es schlie337lich rechtsfehlerhaft unterlassen zu pr374-fen, ob ein Teil der verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Ma337regel nach 247 64 StGB zu vollziehen ist (247 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB). Insoweit schlie337t sich der Senat den folgenden Ausf374hrungen in der Antragsschrift des General-bundesanwalts an: 7 "Die Aufhebung des Schuldspruchs in Fall II. A. n366tigt nicht zur Aufhe-bung des Ma337regelausspruchs, da die Anordnung der Unterbringung gem344337 247 64 StGB auch bei Aufhebung der Verurteilung wegen der Tat zu Ziffer II. A. revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. - 6 - Die Strafkammer hat es jedoch rechtsfehlerhaft unterlassen, die Rei-henfolge der Vollstreckung gem344337 247 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB zu bestimmen. Danach soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gem344337 247 64 StGB neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von 374ber drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Stra-fe vor der Ma337regel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschlie337enden Unterbringung eine Entscheidung 374ber die Aussetzung der Reststrafe zur Bew344hrung nach 247 67 Abs. 5 Satz 1 StGB m366glich ist. Der Ange-klagte ist durch die unterbliebene Anwendung von 247 67 Abs. 2 StGB beschwert, weil die von 247 67 Abs. 1 StGB abweichende Vollstre-ckungsreihenfolge auch der Sicherung des Therapieerfolges dient und bei dessen Eintritt die M366glichkeit besteht, dass der Angeklagte unter Anrechnung der Unterbringungsdauer schon zum Halbstrafenzeitpunkt entlassen wird (BGH, Beschl. vom 21. August 2007 - 3 StR 263/07; Fischer StGB 57. Auflage 247 67 Rdn. 10)." Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer
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