BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 77/09 vom 15. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 3. auf dessen Antrag - am 15. Juni 2009 gem344337 247 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 247 349 Abs. 2 und 4 StPO be-schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts M374nchen I vom 18. Juni 2008 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den F344l-len II 63 bis 72 der Urteilsgr374nde verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil aa) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des gewerbsm344337igen Bandenbetrugs in 62 F344llen schul-dig ist, bb) im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-m344337igen Betrugs in 72 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtli-chen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Senat hat das Verfahren in den F344llen II 63 bis 72 der Urteilsgr374n-de aus prozess366konomischen Gr374nden auf Antrag des Generalbundesanwalts eingestellt. Das Urteil enth344lt zur Beteiligung des Angeklagten an diesen Taten einen Widerspruch, der nicht aufgel366st wird. W344hrend der Angeklagte nach den allgemeinen, den Einzeltaten vorangestellten Feststellungen an den Taten der Bande von Dezember 1999 bis einschlie337lich Januar 2003 beteiligt gewesen sein soll, gehen die Feststellungen zu den Einzeltaten in den F344llen II 63 bis 72 von Tatzeiten aus, die nach Ende des zuvor festgestellten Tatzeitraums liegen (M344rz 2003 bis September 2003). 2 2. Die Teileinstellung f374hrt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen 304nderung des Schuldspruchs. Hinsichtlich der verbleibenden Taten weist der Schuldspruch durchgreifende Rechtsfehler nicht auf. Insbesondere ist die An-nahme rechtlich selbst344ndiger Taten noch hinreichend belegt. Die Urteilsgr374nde lassen jedenfalls in ihrer Gesamtheit erkennen, dass der Angeklagte bei allen Taten auch jeweils individuelle Tatbeitr344ge leistete, indem er zumindest den jeweiligen "Vorbereitern" und "Closern" konkrekte T344tigkeiten zuwies (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 275 m. w. N.). 3 - 4 - 3. Der Strafausspruch unterliegt hingegen insgesamt der Aufhebung. 4 a) Die Zumessung der nach der Teileinstellung verbleibenden Einzelstra-fen ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat in allen F344llen bei der Wahl des Strafrahmens gegen das Doppelverwertungsverbot des 247 46 Abs. 3 StGB versto337en. Die Annahme minder schwerer F344lle des 247 263 Abs. 5 StGB hat es u. a. mit der Begr374ndung abgelehnt, dass das betr374gerische Gesch344fts-modell "auf einen l344ngeren Zeitraum" angelegt und zur "dauerhaften Erzielung von Einnahmen bestimmt und auch geeignet" gewesen sei. Diese Erw344gungen gehen in ihrem sachlichen Gehalt nicht 374ber die Hervorhebung des Umstandes hinaus, dass der Angeklagte gewerbsm344337ig gehandelt hat. Da die Gewerbs-m344337igkeit ein die Strafbarkeit begr374ndendes Merkmal des Qualifikationstatbe-standes des 247 263 Abs. 5 StGB ist, durfte dieser Umstand nicht nochmals im Rahmen der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden. 5 Das Landgericht hat den beanstandeten Erw344gungen bei der Wahl des Strafrahmens wesentliches Gewicht beigemessen. Der Senat kann deshalb nicht ausschlie337en, dass sich der Rechtsfehler in den F344llen II 1 bis 62 auf die H366he der erkannten Einzelstrafen ausgewirkt hat. 6 b) Die Strafzumessung weist dar374ber hinaus weitere rechtliche M344ngel auf: 7 aa) Im Fall II 1 hat das Landgericht der Strafzumessung einen zu hohen Schuldumfang zugrunde gelegt. Die Feststellungen belegen lediglich die Ein-bindung des Angeklagten in die betr374gerische Erlangung der Notarkosten in H366he von 1.741 US-Dollar. Dass der Angeklagte dar374ber hinaus an weiteren Betrugshandlungen zum Nachteil des Gesch344digten beteiligt war, kann dem Urteil hingegen nicht entnommen werden. Dies versteht sich auch nicht von selbst, da dieser Fall von dem sonst 374blichen Tatmuster teilweise abweicht. F374r 8 - 5 - die strafsch344rfende Ber374cksichtigung eines die Notarkosten 374bersteigenden Schadens fehlt deshalb eine tragf344hige Tatsachengrundlage. bb) Im Fall II 11 hat es das Landgericht unterlassen, eine Einzelstrafe festzusetzen. 9 cc) Auch die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe begegnet f374r sich ge-nommen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Generalbundesanwalt weist zu Recht darauf hin, dass die Bemessung der Gesamtstrafe einer einge-henden Begr374ndung bedarf, wenn sie sich - wie hier - auffallend von der Einzel-strafe (zwei Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe) entfernt (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StGB 247 54 Abs. 1 Bemessung 8). Diesen erh366hten Anforderungen ge-n374gen die lediglich formelhaften Erw344gungen des Landgerichts nicht. Insbeson-dere erschlie337t sich aus der in Bezug genommenen H366he des entstandenen Gesamtschadens von 187.000 Euro nicht die nahezu dreifache Erh366hung der Einsatzstrafe. 10 - 6 - 4. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, gem344337 247 51 Abs. 4 Satz 2 StGB den Ma337stab f374r die Anrechnung vom Angeklagten in diesem Verfahren in der Dominikanischen Republik erlittene Haft festzusetzen. 11 Becker von Lienen Sost-Scheible RiBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Sch344fer
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