BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 79/10 vom 27. April 2010 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 27. April 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 25. November 2009, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch blei-ben die bisherigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Seine auf die fehlerhafte Anwendung formellen und materiel-len Rechts gest374tzte Revision hat mit der Sachr374ge zum Strafausspruch Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die gegen den Angeklagten verh344ngte Strafe dem Strafrahmen des 247 30 Abs. 1 BtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung seine Angaben zu wei-teren Tatbeteiligten und Taten als "Aufkl344rungsbem374hen" strafmildernd ber374ck-sichtigt. Dagegen hat es die Anwendung von 247 31 BtMG nicht f374r m366glich gehalten. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 2 a) Nach den Urteilsfeststellungen wurden der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte am 11. Juli 2009 nach der Einfuhr von etwa 7 kg Kokain aus den Niederlanden in die Bundesrepublik festgenommen. Bei ihren polizeilichen Vernehmungen vom 12. Juli 2009 machte zun344chst nur der Nichtrevident gest344ndige Angaben zur Tat. Der Angeklagte 344u337erte sich erst-mals am 19. November 2009 - nach Er366ffnung des Hauptverfahrens durch das Landgericht Kleve mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 (247 207 StPO) - zu dem Hintermann der Tat sowie zu weiteren Taten und Tatbeteiligten. 3 Das Landgericht ist der Ansicht, dass eine Strafmilderung nach 247 31 BtMG aufgrund dieser Angaben nicht m366glich sei, da der sp344te Zeitpunkt der Aussage erst nach Er366ffnung des Hauptverfahrens gem344337 247 31 Satz 2 BtMG, 247 46 b Abs. 3 StGB (jeweils in der Fassung des 43. Str304ndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) dazu f374hre, dass 247 31 Satz 1 BtMG keine Anwendung finde. 4 b) Dem kann nicht gefolgt werden. Auf die Angaben des Angeklagten vom 19. November 2009 zu Bet344ubungsmitteleinfuhren im Zeitraum Juni/Juli 2009 ist 247 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung, d. h. ohne Pr344klusi-onsregelung, anwendbar (BGH, Beschl. vom 18. M344rz 2010 - 3 StR 65/10). 5 - 4 - Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass 247 46 b StGB und 247 31 BtMG in der Fassung des 43. Str304ndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen wor-den ist. Diese negativ formulierte 334berleitungsvorschrift stellt eine - verfas-sungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGHSt 42, 112, 120; Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 2 Rdn. 16) - Derogation des Meist-beg374nstigungsprinzips (247 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechts-h344ngigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des 247 31 BtMG nach den Umst344nden des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach 247 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe). 6 Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschrif-ten - und damit auch die Pr344klusionsvorschrift des 247 46 b Abs. 3 StGB - ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Er366ffnung des Hauptver-fahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. F374r die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grunds344tzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (247247 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine f374r den Angeklagten g374nstigere Regelung darstellt (247 2 Abs. 3 StGB). 7 Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der 247 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. 247 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn dies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsm366glich-keit nach 247 31 BtMG f374hrt und damit eine f374r den Angeklagten nachteilige 304nde-rung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Geset- 8 - 5 - zesbegr374ndung keine St374tze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des Meistbeg374nstigungsprinzips (247 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulie-rung, dass 247 46 b StGB in Strafverfahren "anwendbar" sei, in denen bei Inkraft-treten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Er366ffnungsbeschluss ergangen ist (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Be-zug auf die neuen Vorschriften begr374nden. Zwar wird die mit dem 43. Str304ndG eingef374hrte Kronzeugenregelung in Kriminalit344tsbereichen, in denen es bislang keine entsprechenden bereichsspezifischen Vorschriften gab, die mildere Rege-lung darstellen und daher gem344337 247 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September 2009 er366ffneten Verfahren regelm344337ig Anwendung finden. Dies ist jedoch in Bereichen, in denen schon bisher sog. "kleine Kronzeugenregelungen" galten (247 31 BtMG aF, 247 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufkl344-rungs- bzw. Pr344ventionshilfe in ihrer Gesamtheit die f374r den Angeklagten g374ns-tigere Gesetzeslage darstellt. Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem 1. September 2009 er366ffneten Verfahren stets 247 31 BtMG nF anzuwenden ist, kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine 304nderung der mit Ver-fassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. 247 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehe-nen Vorschrift des 247 2 Abs. 1 StGB und damit einen Versto337 gegen das im Strafrecht absolut geltende R374ckwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen w374rde. Zu den vom R374ckwirkungsverbot erfassten Normen geh366ren auch jene Regeln, die 374ber die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erf374llung eines Straf-tatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften 374ber die Strafzu-messung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundge-setz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass 247 31 BtMG tatbestand-lich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufkl344rungserfolg ankn374pft, 9 - 6 - mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des 43. Str304ndG fallen, 344ndert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die Zul344ssigkeit und die Modalit344ten der Ahndung einer Straftat abh344ngen ( Fischer aaO 247 1 Rdn. 15 ; Eser aaO 247 2 Rdn. 20 ; Rudolphi in SK-StGB 247 2 Rdn. 8 ; Schmitz in M374nchKomm-StGB 247 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50 ). 2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch k366nnen bestehen bleiben (247 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzu-messung sind erg344nzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Auf-kl344rungserfolges, m366glich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widerspre-chen. 10 Becker von Lienen Hubert Sch344fer RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
Full & Egal Universal Law Academy