BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 79 /1 2 vom 17. April 201 2 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. hier: Revisionen der Angeklagten K . , D . M . , F . M . und H . wegen zu 1. b is 4.: Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 5.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de r Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - z u 2. und 3. auf dessen Antrag - am 17. April 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten K . , D . M . und F . M . wird das Ur teil des Landgerichts Krefeld vom 10. Oktober 2011, soweit es sie und den Angeklagten A . betrifft, im gesamten Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen Fes t- stellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufheb ung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen . 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten K . , D . M . und F. M . werden verworfen. 3. Die Revision des Angeklagten H . gegen das vorb e- zeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat verurteilt: - den Angeklagten K . wegen bandenmäßigen Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, - den Angeklagten D . M . wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten, - den Angeklagten F . M . wegen bandenmä ßigen Ha n- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, - den Angeklagten A . wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geri nger Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, - den Angeklagten H . wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zu sieben Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesam t- freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Weiter hat das Landgericht zulasten des Angeklagten D . M . 1 2 - 4 - Die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revis ionen der Angeklagten K . , D . M . und F . M . haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; jedenfalls die Entsche i- dung über das Rechtsmittel des Angeklagten F . M . ist auf den nicht revidierenden Angeklagten A . zu erstrecken. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten sowie die auf den Stra f- ausspruch beschränkte, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten H . sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Revisionen der Angeklagten K . , D . M . und F . M . Die Strafaussprüche, soweit s ie die genannten Angeklagten betreffen, haben insgesamt keinen Bestand. 1. Das Landgericht hat jeweils minder schwere Fälle gemäß § 30a Abs. 3 BtMG abgelehnt und die ausgesprochenen Einzelfreiheitsstrafen dem gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 S tGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis elf Jahren drei Monaten). Diese Strafrahmenverschiebung entspricht der Regelung des § 31 BtMG in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung. Dabei hat das Landgericht entgegen § 2 Abs. 3 StGB nicht bedacht, dass § 31 BtMG in der zu den - durchweg vor dem 1. September 2009 liegenden - Tatzeiten ge l- tenden Fassung unter den konkreten Umständen das für die Angeklagten gün s tigere Recht ist, denn es führt nach § 3 0a Abs. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB zu einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 15 Jahren. Die sich nach bisherigem Recht ergebende schärfere 3 4 5 6 - 5 - Höchststrafe gewinnt vorliegend keine Bedeutung, denn Einzelstrafen im ob e- ren Bereich des Strafrahmens hat das Landgericht von vornherein nicht in B e- tracht gezogen. Art. 316d EGStGB bestimmt, dass § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. Septe m- ber 2009 die Eröffnung des Hau ptverfahrens beschlossen worden ist. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 8. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, auf das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 6. November 2009 - 22 KLs 34/09; Beschluss vom 3. Mai 2011 - 3 StR 123/11, NStZ 2012, 44), erlaubt diese Überleitungsvorschrift indes ke i- nen Umkehrschluss dahin, dass die neuen Vorschriften immer schon dann a n- zuwenden wären, wenn - wie hier - die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 31. August 2009 be schlossen worden ist. Für die Frage des auf diese T a- ten anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neue Recht in seiner Ge samtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung (§ 2 Abs. 3 StGB) darstellt. Auf diesem Verstoß gegen § 2 Abs. 3 StGB beruhen die ausgesproch e- nen Einzelstrafen ; denn der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landg e- richt diese milder bemessen hä tte, wäre es nicht von der sich nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB ergebenden Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausg e- gangen. 2. Was den Angeklagten F . M . betrifft, hat das Landg e- richt bei der Prüfung, inwieweit die zu verhä ngenden Einzelstrafen nach § 31 BtMG zu mildern sind, zudem unter entsprechendem Verstoß gegen § 2 Abs. 3 7 8 9 - 6 - StGB dessen weitergehende Angaben zu den Kontakten der Angeklagten A . und D . M . deshalb für unbeachtlich gehalten, we il er diese erst in der Hauptverhandlung gemacht habe (§ 31 Satz 2 BtMG nF; § 46b Abs. 3 StGB). 3. Der Wegfall der Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Urteils auch in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe. Die jeweils zugrunde liegenden Fes t- stellunge n werden von der fehlerhaften Rechtsanwendung indes nicht berührt und können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch treten. II. Angeklagter A . Gemäß § 3 57 StPO hat der Senat die Aufhebung des Urteils in dem auf die Revision des Angeklagten F . M . ausgesprochenen U m- fang auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten A . zu erstrecken, denn die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe, d ie das Landgericht gegen diesen wegen der neun ihm zur Last fallenden, jeweils in Mittäterschaft mit den Angeklagten D . und F . M . begangenen Taten ausgesprochen hat, beruhen auf demselben sachlich - rechtlichen Man gel. Ungeachtet dessen, dass die Tatzeiten vor dem 1. September 2009 liegen, hat das Landgericht dem Angeklagten A . ohne Ermittlung des insgesamt günstigeren Rechts eine sich aus § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB ergebende Strafrahmenmild e- rung deshalb v ersagt, weil er Wissen, das zur Aufdeckung der Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus geführt hat, erst in der Hauptverhandlung offenbart habe (§ 31 Satz 2 BtMG nF , § 46b Abs. 3 StGB). 10 11 12 - 7 - III. Revision des Angeklagten H . Das Rechtsmittel ble ibt ohne Erfolg. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Zwar hat das Landgericht, soweit es den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, den Strafrahme n auch hier ungeachtet des Tatzeitraums (nochmals) nach § 31 BtMG nF, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Gegenüber § 31 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB ist dies dem Angeklagten indes günstiger, denn bei derselben Mindeststrafe ergibt sich eine geringere Höchststrafe. Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges 13 14 15
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