BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 80/09 vom 28. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 28. Juli 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Krefeld vom 22. September 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zu f374nf F344llen so-wie wegen Beihilfe zu drei F344llen des jeweils bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge" zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. 1 1. Das Urteil muss aufgehoben werden, weil das Landgericht einen Be-weisantrag unter Verletzung des Nemo-tenetur-Grundsatzes abgelehnt hat. 2 Nach den Feststellungen des Landgerichts baute der Angeklagte im M344rz 2005 zusammen mit weiteren Hilfskr344ften eine Halle in P. zu einer in-dustriell ausgestatteten Cannabis-Plantage um. Die Arbeiten nahmen insge-samt etwa einen Monat bei einer t344glichen Arbeitszeit von sechs bis zehn Stun-den in Anspruch. In gleicher Weise errichtete der Angeklagte "im Fr374hjahr 3 - 3 - 2005" eine Cannabis-Plantage in einem Keller in K. , in der sodann "in der Zeit von Mai 2005 an" mindestens zwei Ernten erzielt wurden. Der Angeklagte, der wegen des Tatvorwurfs im Oktober 2007 festge-nommen worden war und sich seither in Untersuchungshaft befand, beantragte im Hauptverhandlungstermin vom 6. August 2008, seinen in Polen wohnenden Bruder M. S. als Zeugen zu vernehmen zu der Behauptung, er - der Angeklagte - habe sich "im Mai 2005" sowie "in der Zeit von M344rz 2005 durchgehend bis zum 12.4.2005" t344glich bei seinem Bruder aufgehalten, sei dort durchgehend als Aushilfe in dessen landwirtschaftlichem Betrieb besch344f-tigt gewesen, habe dort gearbeitet und 374bernachtet und Polen zu keinem Tag w344hrend der tatrelevanten Zeitr344ume verlassen. Das Landgericht hat den Be-weisantrag abgelehnt, weil es die Vernehmung des Bruders des Angeklagten zur Erforschung der Wahrheit nicht f374r geboten hielt. Zur Begr374ndung hat es unter n344herer Darstellung der Aussagen von drei geh366rten Zeugen ausgef374hrt, nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme spr344chen mehrere Indizien f374r eine T344terschaft des Angeklagten; die Aussage des Bruders k366nnte unter diesen Umst344nden keinen Einfluss auf die 334berzeugungsbildung der Kammer haben, ihr k344me "kein Beweiswert" zu. "Die Kammer ist n344mlich davon 374ber-zeugt: Tr344fen die unter Beweis gestellten Behauptungen tats344chlich zu, so w344-ren sie vom Angeklagten beziehungsweise dem Verteidiger durch einen Be-weisantrag fr374her in das Verfahren eingef374hrt worden. Das gilt umso mehr, als der Angeklagte 205 seit nun mehr als neun Monaten inhaftiert ist. Der Angeklagte hat mit einem Haftpr374fungsantrag sowie einer Haftbeschwerde seine Haftent-lassung erreichen wollen, dabei aber zu keinem Zeitpunkt seinen Bruder als Alibizeugen benannt. Dass der - angeblich - entscheidende Entlastungsbeweis erst in dem jetzigen Verfahrensstadium vorgebracht worden ist, spricht mithin wesentlich gegen ihn." 4 - 4 - Die Ablehnung des Beweisantrags beanstandet die Revision zu Recht als ermessensfehlerhaft. Bei der Entscheidung, ob die Vernehmung des Aus-landszeugen zur Erforschung der Wahrheit erforderlich war (247 244 Abs. 5 Satz 2 StPO), durfte das Landgericht nur solche Erw344gungen anstellen, die auch im Rahmen der W374rdigung erhobener Beweise rechtlich zul344ssig gewesen w344ren. Die freie richterliche Beweisw374rdigung nach 247 261 StPO findet indes ihre Gren-ze an dem Recht eines jeden Menschen, nicht gegen seinen Willen zu seiner 334berf374hrung beitragen zu m374ssen (Grundsatz des "Nemo tenetur se ipsum prodere"). Danach ist ein Angeklagter im Strafverfahren grunds344tzlich nicht ver-pflichtet, aktiv zur Sachaufkl344rung beizutragen. So steht es ihm frei, sich zu der Beschuldigung zu 344u337ern oder nicht zur Sache auszusagen, 247 136 Abs. 1 Satz 2, 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Macht er von seinem Aussageverweige-rungsrecht umfassend Gebrauch, so ist allgemein anerkannt, dass daraus f374r ihn keine nachteiligen Schl374sse gezogen werden d374rfen (BGHSt 45, 363 m. w. N.). 5 Hiergegen hat das Landgericht versto337en. Der Angeklagte hatte sich im Verfahren bis dahin nicht zur Sache eingelassen. Er hat lediglich bei der Ver-k374ndung des Haftbefehls behauptet, unschuldig zu sein. Hierin ist eine Teilein-lassung, die als solche der Beweisw374rdigung zug344nglich gewesen w344re (vgl. BGHSt 20, 298), nicht zu sehen (BGHSt 25, 365; 38, 302; BGH NStZ 2007, 417). 6 Nachdem das Landgericht den Zeitpunkt der Alibibehauptung als f374r sei-ne W374rdigung "wesentlich" herausgestellt hat, kann der Senat nicht ausschlie-337en, dass das Urteil auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht. 7 - 5 - 2. Auf die R374ge, dem Angeklagten sei f374r den Fall, "dass er weiterhin keine Angaben zur Sache macht", eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als vier Jahren und sechs Monaten zugesichert worden, weshalb mit der Verh344ngung einer f374nfj344hrigen Freiheitsstrafe der Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung ver-letzt worden sei, kommt es nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch Anlass zu dem Hinweis, dass die R374ge ohne Erfolg geblieben w344re. 8 Es ist bereits nicht erwiesen, dass das Gericht dem Angeklagten eine H366chststrafe f374r den Fall weiteren Schweigens zugesagt hat. Die Behauptung der Revision findet weder im Protokoll der Hauptverhandlung (vgl. hierzu BGH NStZ 2004, 342; 2007, 355) noch in den dienstlichen Erkl344rungen der beiden Berufsrichter vom 7. Januar 2009 (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2007, 245) eine Best344tigung. Danach hatte der Verteidiger am ersten Sitzungstag au337erhalb der Hauptverhandlung ein "Rechtsgespr344ch" erbeten, bei dem die Strafkammer an-gek374ndigt hatte, f374r den Fall eines glaubhaften Gest344ndnisses eine Freiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten nicht zu 374berschreiten. F374r den Fall der 334berf374hrung des Angeklagten ohne Gest344ndnis war eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten prognostiziert worden. Soweit nach den dienstlichen Erkl344rungen diese Strafe "in Aussicht gestellt" worden bzw. ein entsprechendes "Angebot" gemacht worden ist, ergibt sich daraus eine "Zusage" nicht. 9 - 6 - Es w344re zudem nicht zul344ssig (und dar374ber hinaus auch nicht sinnvoll) gewe-sen, dem Angeklagten eine H366chststrafe zuzusagen allein f374r den Fall, dass er weiterhin zum Tatvorwurf schweigt. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer
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