ECLI:DE:BGH:2019:210319B3STR81.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 81/19 vom 21. März 201 9 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf desse n Antrag - am 21. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hannover vom 26. September 2018 im Rechtsfolgenau s- spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wir d die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht ha t den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge - sowie auf eine nicht näher ausgeführte und damit bereits unzulässige (s. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Rüge der Verletzung formellen Rechts - gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unb e- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Während der Schuldspruch des La ndgerichts nicht zu beanstanden ist, können der Strafausspruch und die Entscheidung über die Ablehnung der U n- terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt keinen Bestand h a- ben. 1. Die Strafkammer hat das Vorliegen eines sonstigen minder schwere n Falles des Totschlags nach § 213 Alternative 2 StGB verneint und die ausg e- sprochene Strafe dem nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Stra f- rahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Die Begründung, mit der das Landgericht nicht auf einen minder schw eren Fall des Totschlags erkannt hat, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falles vor und ist auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, so muss bei der Strafrahmenwah l zunächst geprüft werden, ob der mildere Sonderstrafra h- men zur Anwendung kommt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung vo r- ab auf die allgemeinen Strafzumessungsgründe abzustellen. Vermögen bereits diese die Annahme eines minder schweren Falles allein z u tragen, stehen die den gesetzlich vertypten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere) Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist jedoch nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorli e- gen eines minder schweren Falles abzulehnen, so ist zusätzlich der gesetzlich vertypte Strafmilderungsgrund in die gebotene Gesamtabwägung einzubezi e- hen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Stra f- zumessung den (allein) wegen des gesetzlich vertypten Strafmilderungsgru n- des herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. März 2018 - 3 StR 625/17, juris Rn. 4 mwN). 2 3 4 - 4 - Dem w ird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat zwar bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall des Totschlags nach § 213 Alte r- native 2 StGB vorliegt, eine Gesamtwürdigung der allgemeinen Milderung s- gründe vorgenommen. Es hat aber den verty pten Milderungsgrund des Ve r- suchs (§ 23 Abs. 2 StGB) nicht in seine Abwägung eingestellt. Es ist nicht au s- zuschließen, dass die Strafkammer bei rechtsfehlerfreier Gesamtabwägung unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes zur Annahme eines minde r schweren Falles und in dessen Strafrahmen zu einer niedrigeren Fre i- heitsstrafe gelangt wäre. 2. Auch die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einer En t- ziehungsanstalt (§ 64 StGB) erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft. a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen konsumierte der Angeklagte etwa seit 2008 Cannabis und Alkohol. Er steigerte seinen Ko n- sum im Jahr 2014 und beging in der Folge " Diebstähle und Einbrüche, um we i- tere Drogen zu erhalten " . Im Tatzeitraum rauchte er täglich vier bis fünf Joints und trank nahezu jeden Tag hochprozentigen Alkohol. Auch bei Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat stand er unter dem Einfluss von Alkohol und Cannabis. b) Die sachverständig beratene Strafkammer hat das Vorliegen eines Hanges des Angeklagten, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, im Ergebnis verneint und zur Begrü n- dung in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ausgeführt, bei dem A n- geklagten liege zwar eine leicht - bis mit telgradige Suchtproblematik hinsichtlich einer bestehenden Cannabisabhängigkeit und eines begleitenden Alkoholmis s- brauchs vor. Es sei allerdings nicht von einem Hang vom Schweregrad einer Suchterkrankung auszugehen, zumal der Angeklagte in der Lage gewesen sei, 5 6 7 8 - 5 - seinen Alltag zu bewältigen und einer Berufstätigkeit nachzugehen. Zudem b e- stehe auch kein symptomatischer Zusammenhang zwischen der Suchtprobl e- matik und der Anlasstat, denn diese gehe nicht " unmittelbar " auf seine Sucht bzw. " weniger auf die Intoxik ation des Angeklagten " als vielmehr auf seine di s- soziale Verhaltensbereitschaft zurück. Wenngleich die Gefahr bestehe, der A n- geklagte werde infolge der Suchtproblematik auch in der Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen, bestünde für eine Behandlun g in einer Entzi e- hungsanstalt keine Erfolgsaussicht, denn der Angeklagte verfüge nur über " g e- ringe Deutschkenntnisse " , die eine Kommunikationsbarriere zwischen ihm und dem Therapeuten darstellten, und habe auch nur eine eingeschränkte Ther a- piemotivation. c) Diese Begründung trägt das Absehen von einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht. aa) Die Strafkammer ist bereits bei der Prüfung des Vorliegens eines Hanges von unzutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen. Für die Annahme eines Hangs im Sinne des § 64 StGB genügt nach ständiger Rechtsprechung eine eingewurzelte, auf psychische Disposition z u- rückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmi t- tel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abh ängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende auf Grund seiner Neigung sozial gefährdet oder gefährlich erscheint. Wenngleich erheblichen Beeinträc h- tigungen der Gesundheit sowie de r Arbeits - und Leistungsfähigkeit des Betre f- fenden indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommt und diese in der Regel mit übermäßigem Rauschmittelkonsum einhergehen werden, schließt deren Fehlen jedoch nicht notwendigerweise die Annahme eine s Ha n- 9 10 11 - 6 - ges aus (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2018 - 3 StR 299/18, juris Rn. 8 mwN). Nahe liegt ein Hang demgegenüber insbesondere bei Bescha f- fungskriminalität (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 421/11, NStZ - RR 2012, 204, 205). Geme ssen hieran lassen die Ausführungen des Landgerichts besorgen, dass es von einem zu engen Verständnis des Hanges ausgegangen ist und der Fähigkeit des Angeklagten, seinen Alltag zu bewältigen und einer Berufstäti g- keit nachzugehen, zu große Bedeutung beigem essen hat. Zudem hat es bei der Prüfung des Hanges nicht in Bedacht genommen, dass der Angeklagte bereits Straftaten beging, um seinen Rauschmittelkonsum zu finanzieren. bb) Auch die Verneinung des symptomatischen Zusammenhangs zw i- schen Hang und Anlasst at hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Ein solcher Zusammenhang liegt immer dann vor, wenn der Hang jede n- falls neben anderen Umständen mit dazu beigetragen hat, dass der Angeklagte eine erhebliche rechtswidrige Tat begangen hat und dies b ei unverändertem Suchtverhalten auch für die Zukunft zu besorgen ist. Es ist nicht erforderlich, dass der Hang die alleinige Ursache für die Anlasstat ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3 StR 191/09, BGHR StGB § 64 Zusammenhang, sympt o- matischer 5 Rn. 6). Damit greift die Erwägung der Strafkammer, die den symptomatischen Zusammenhang allein unter Verweis auf die von ihr festgestellte lediglich nac h- rangige Bedeutung der Cannabis - und Alkoholintoxikation des Angeklagten für die Begehung der Tat ver neint hat, bereits im Ansatz zu kurz. 12 13 14 15 - 7 - cc) Schließlich ist auch die auf die Ausführungen des Sachverständigen gestützte Verneinung der Erfolgsaussichten der Unterbringung in einer Entzi e- hungsanstalt nicht frei von Rechtsfehlern. Zum einen hat die St rafkammer lediglich pauschal auf die " geringen Deutschkenntnisse " des Angeklagten abgestellt. Dabei hat sie - unabhängig von der Frage, welche Bedeutung mangelnde Sprachkenntnissen für die Beu r- teilung der Erfolgsaussichten der Unterbringung im Einzelnen zu kommt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 3 StR 513/12, BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 1 Rn. 6) - nicht bedacht, dass bereits solche Kenntnisse der deutschen Sprache, die eine Verständigung im Alltag ermöglichen, für eine erfolgreiche Therapie ausreichend sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2013 - 3 StR 513/12, aaO; vom 20. Juni 2001 - 3 StR 209/01, NStZ - RR 2002, 7). Auch hat sie nicht in den Blick genommen, dass wegen des Vorwegvollzugs eines Teiles der verhängten Freiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2, 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 StGB der Angeklagte die Möglichkeit hätte, seine Kenntnisse der deutschen Sprache im Strafvollzug vor Beginn der Maßregel zu vertiefen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. März 2014 - 2 StR 436/13, juris Rn. 6; MüKoStGB/van Gemmeren, 3. Aufl., § 64 Rn. 71). Zum anderen hat die Strafkammer nicht geprüft, ob - über die bereits bestehende eingeschränkte und von ihr für unzureichend erachtete Ther a- piemotivation hinaus - eine weitergehende Bereitschaft, sich au f eine Behan d- lung einzulassen, bei dem Angeklagten geweckt werden kann; denn gerade auch darin kann das Ziel einer Behandlung im Maßregelvollzug bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - 3 StR 177/17, juris Rn. 5). 16 17 18 - 8 - d) Über die Anordnung der U nterbringung des Angeklagten in einer En t- ziehungsanstalt muss daher - naheliegend unter Hinzuziehung eines anderen Sachverständigen - neu verhandelt und entschieden werden. Dass nur der A n- geklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbri ngungsa n- ordnung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5). Schäfer Gericke Spaniol Wimmer Tiemann 19
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