BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 83/09 vom 23. April 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. April 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Ka. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 2. Oktober 2008 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit es die Verurteilung der Angeklagten K. , B. und B. L. insgesamt und die des Angeklagten Ka. in den F344llen II. 5. bis 12. der Urteilsgr374nde betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 2. Die Revision des Angeklagten Ka. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: 1 - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht F344llen (F344lle II. 5. bis 12. der Urteilsgr374nde) sowie wegen unerlaub-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; au-337erdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an-geordnet; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun F344llen (F344lle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in drei F344llen (F344lle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltrei-ben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben F344llen (F344lle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bew344hrung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- - 5 - laubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bew344hrung. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Ange-klagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gest374tzten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstan-det vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenm344337igen Bet344ubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. r374gt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts. 2 A. Revision des Angeklagten Ka. 3 Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. B. Revision der Staatsanwaltschaft 4 Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsan-waltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es f374hrt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (247 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (247 357 StPO). Als unbe-gr374ndet erweist es sich lediglich bez374glich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgr374nde, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- 5 - 6 - treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist. I. In den F344llen II. 1. bis 4. der Urteilsgr374nde h344lt der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher 334berpr374fung nicht Stand. 6 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier F344llen mit einem vom An-geklagten K. zur Verf374gung gestellten, angemieteten Pkw nach Gronin-gen/Niederlande, wo sie jeweils ca. f374nf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift lie337en sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " 374ber die deutsch/niederl344ndische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort 374bernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde beglei-tete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Bet344ubungsmittel sowie deren 334bergabe an "E. " anwe-send. Anschlie337end fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahr-zeug des "E. " her, um den Transport der Bet344ubungsmittel 374ber die Grenze abzusichern. 7 2. Das Landgericht hat in diesen F344llen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Bet344ubungsmittelbande nicht er366rtert, obwohl die Feststellungen dazu dr344ngten. 8 a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, k374nftig f374r ei-ne gewisse Dauer mehrere selbstst344ndige, im Einzelnen noch ungewisse Straf-taten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mitt344terschaft durch das Element der auf eine gewisse 9 - 7 - Dauer angelegten Verbindung zu zuk374nftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "T344tigwerden in einem 374bergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Be-trachtung als Gehilfent344tigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdr374cklich getroffen werden; vielmehr gen374gt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zu-sammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten pers366nlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, k374nftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdr374cklich oder durch schl374ssiges Verhalten anschlie337t (BGHSt 50, 160, 163 f.). b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rausch-giftgesch344ft, sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben k366nnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Bet344ubungsmit-telgesetz verbunden hat. Denn diese Umst344nde sprechen f374r eine zumindest durch schl374ssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungekl344rte Identit344t des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenm344337igen Begehung h344tte daher in den Urteilsgr374nden er366rtert werden m374ssen. 10 - 8 - c) Die Revision der Staatsanwaltschaft f374hrt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (247 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen h344tte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen m374ssen, ob dessen Tatbeitr344ge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln (F344lle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Bet344ubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu w374rdigen sind. Ein Kurier, dessen T344tigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts ersch366pft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgesch344ftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verf374gungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verh344ltnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. 247 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs f374r die Abwicklung eines Rauschgiftgesch344ftes sowie das blo337e Begleiten des Haupt-t344ters beim Erwerb des Bet344ubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bun-desrepublik Deutschland sind f374r sich betrachtet regelm344337ig als untergeordnete Unterst374tzungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mitt344-terschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grunds344tzen 374ber diese Beteili-gungsformen h344tte erfolgen m374ssen (vgl. BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Han-deltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO 247 29 Rdn. 575 ff.). 11 II. In den F344llen II. 5. bis 12. der Urteilsgr374nde bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durch-greifende rechtliche Bedenken. 12 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.- in acht F344llen mit einem vom Angeklagten K. zur Verf374gung gestell- 13 - 9 - ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana f374r den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Bet344u-bungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka.- - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den 374brigen F344llen gemein-sam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin ange-worben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze 374bernahm der Angeklagte K. die Bet344u-bungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde. Eine Verurteilung wegen bandenm344337iger Begehungsweise hat das Land-gericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgef374hrt: Zwar sei der Ange-klagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. t344tig gewor-den. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten 374ber den Ab-lauf der Gesch344fte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchf374hrung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder aus-dr374cklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstst344ndige, im Einzelnen noch ungewisse Bet344ubungsmittelgesch344fte ge-meinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei viel-mehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchf374hrung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tats344chlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusam-men zu sein. 14 2. Die Begr374ndung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, h344lt aus mehreren Gr374nden rechtlicher 334berpr374fung nicht Stand. 15 - 10 - a) Bei der Pr374fung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Be-teiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre 334berlegungen einbe-zogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen dr344ngte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabl344ufe und der eingespielten, arbeitsteili-gen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht iden-tifizierten Kurier "Er. " eine ausdr374ckliche oder stillschweigende Bandenabre-de zumindest zwischen diesen drei Personen auf. 16 b) Au337erdem weist die Beweisw374rdigung in den F344llen II. 6. bis 12. der Urteilsgr374nde zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Pr374fungsma337stabs L374cken und Wider-spr374che auf und l344sst die erforderliche Gesamtw374rdigung aller Umst344nde (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen. 17 Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die f374r eine Ban-denabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen k366nnen, in ihre 334berle-gung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier f374r die vom Angeklagten Ka. zuk374nftig organisierten Bet344ubungsmit-telgesch344fte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. gef374hrten Anwerbungsgespr344chs, der auf eine f374r einen l344ngeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht er366rtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Bet344ubungs-mittelgesch344ft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schl374ssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausf374hrungen des Landgerichts begr374nden auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umst344nde in den Blick genommen, die f374r eine Bandenabrede durch schl374ssiges Verhalten sprechen k366nnten. 18 - 11 - Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuf374hrenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalit344ten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen. 19 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweili-gen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Fol-ge (247 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeitr344ge dieser Angeklagten - die Begleitung des Hauptt344ters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Be-schaffung von Kraftfahrzeugen f374r die Rauschgiftgesch344fte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterst374tzende T344tigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begr374ndung als t344terschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln und t344terschaftliche unerlaubte Einfuhr von Bet344ubungsmit-teln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden h344tte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umst344nde des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mitt344terschaft und Beihilfe vorzuneh-men (vgl. BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO 247 29 Rdn. 471 f., 482). 20 Im Fall II. 5. der Urteilsgr374nde erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (247 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterst374tzung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was f374r eine Gehilfen-t344tigkeit sprechen k366nnte. 21 - 12 - III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgr374nde wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 22 IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhand-lung und Entscheidung. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgen-des hin: 23 Da erlittene Untersuchungshaft gem344337 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grund-s344tzlich auf eine zu verb374337ende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu ber374cksichtigen (BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Lebens-umst344nde 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verh344ltnisse der Angeklagten aufzukl344ren (vgl. BGH NStZ 2005, 454). 24 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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