BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 84/10 vom 24. Juni 2010 in der Strafsache gegen wegen Bestechlichkeit 2 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juni 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Dr. Sch344fer, Mayer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanw344ltin bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle f374r Recht erkannt: 3 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 8. Juli 2009 a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Angeklagte wegen Bestechlichkeit in 114 F344llen verurteilt wird; b) aufgehoben im Ausspruch aa) 374ber die Einzelstrafe im Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgr374nde und 374ber die Gesamtstrafe; jedoch werden die zugeh366rigen Feststellungen aufrechterhalten; bb) 374ber den Wertersatzverfall mit den zugeh366rigen Feststellun-gen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch 374ber den Wertersatzverfall mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten durch die Revision der Staatsanwaltschaft ent-standenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen 4 Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 112 F344llen der Bestechlichkeit zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und zu sei-nen Lasten 57.815,29 200 f374r verfallen erkl344rt. Gegen das Urteil wendet sich die Staats-anwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Schuld-spruch im Falle II. 2. b) aa) der Urteilsgr374nde und den Rechtsfolgenausspruch be-schr344nkten Revision. Das auf die R374ge der Verletzung materiellen Rechts gest374tzte Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten. Die auf den Rechtsfolgen-ausspruch beschr344nkte Revision des Angeklagten r374gt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. 1 I. Revision der Staatsanwaltschaft 2 1. Die Verurteilung des Angeklagten (nur) wegen 112 F344llen der Bestechlichkeit h344lt revisionsgerichtlicher 334berpr374fung nicht stand; zu Unrecht gelangt das Landge-richt im Falle II. 2. b) aa) der Urteilsgr374nde zu einer einheitlichen Tat. 3 a) Nach den Feststellungen war der Angeklagte Beamter des Bundeseisenbahn-verm366gens und als solcher der Deutschen Bahn AG zur Dienstleistung zugewiesen, die ihn zun344chst bei der Deutschen Bahn Netz AG und ab 1. Januar 2003 bei der Deutschen Bahn Projekt-Bau GmbH als Bau374berwacher einsetzte. Zu seinen Aufga-ben geh366rte unter anderem die inhaltliche Pr374fung der Aufma337e und Rechnungen, welche das von der Deutschen Bahn Netz AG mit Tiefbauarbeiten f374r den Ausbau der Fernbahnstrecke K366ln - Aachen bzw. der S-Bahnstrecke K366ln - D374ren beauftrag-te Bauunternehmen vorlegte. In den Jahren 2000 bis 2003 best344tigte der Angeklagte in einer Vielzahl von F344llen diese Aufma337e und Rechnungen teils ungepr374ft, teils wi-der besseres Wissen als sachlich richtig und erm366glichte es so dem Bauunterneh-men, Leistungen abzurechnen, die es nicht oder nicht in dem aufgef374hrten Umfang erbracht hatte. Konkret feststellen konnte das Landgericht, dass Abschlagsrechnun-gen vom 10. April 2000, 9. Oktober 2000 und 12. April 2001 insgesamt neun solcher unrichtiger Positionen enthielten; durch die Begleichung dieser Rechnungen entstand der Deutschen Bahn Netz AG ein Schaden von mindestens etwa 1.000.000 200. Von 334berpr374fungen und Beanstandungen sah der Angeklagte ab, weil ihm das Bauunter- 4 5 nehmen daf374r "Gegenleistungen" in Form von Bargeldzahlungen oder Sachzuwen-dungen gew344hrte oder weiter in Aussicht stellte. F374r die Leistungen an den Ange-klagten im Gesamtwert von mindestens 57.815,29 200 - das Landgericht stellt im Ein-zelnen 114 Zuwendungen im Zeitraum von Mai 2000 bis M344rz 2003 fest - bediente es sich einer "schwarzen Kasse", im Wesentlichen bestehend aus "Antrittsgeldern", welche es seinen Subunternehmern f374r den Zuschlag von Auftr344gen abverlangte. 5 Zu drei dieser Zuwendungen (Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgr374nde) hat das Landge-richt festgestellt: Der Angeklagte erwarb am 21. M344rz 2000 einen Pkw Audi A 6. Auf den Kaufpreis hatte er bei Auslieferung 54.000 DM anzuzahlen; einen weiteren Teil-betrag von 32.250 DM finanzierte er 374ber einen Bankkredit. Als "Beitrag zur Finanzie-rung" 374bergab ihm ein Mitarbeiter des Bauunternehmens, der Zeuge S. , zu-n344chst Anfang Mai 15.000 DM in bar, die er f374r die geschuldete Anzahlung verwen-dete. Zur R374ckzahlung der noch offenen Darlehensforderung erhielt der Angeklagte vom Zeugen S. dann im Januar und im Februar 2001 weitere Bargeldbetr344ge von 10.000 DM bzw. 12.000 DM. b) Nimmt der T344ter daf374r, dass er Diensthandlungen vorgenommen hat oder k374nftig vornehme, wiederkehrend Zuwendungen entgegen, so stehen die einzelnen Tathandlungen dann in tatbestandlicher Handlungseinheit, wenn sie Teilleistungen betreffen, die auf einer einheitlichen, die Gew344hrung eines bestimmten Vorteils ins-gesamt umfassenden Unrechtsvereinbarung beruhen (Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 331 Rn. 39 mwN). Eine 334bereinkunft des Angeklagten mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens dahin, dass dieses ihm zur Finanzierung seines Pkw-Kaufs einen vorab der H366he nach festgelegten und in Teilbetr344gen auszuzahlenden Zuschuss gew344hren werde, hat das Landgericht indes nicht festgestellt. Aus den Feststellun-gen ergibt sich vielmehr, dass jeder der Zahlungen eine eigenst344ndige Unrechtsver-einbarung zu Grunde lag. Dies f374hrt zu drei rechtlich selbst344ndigen Taten. 6 c) Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. Schon aufgrund der Einlassung des Angeklagten schlie337t der Senat aus, dass eine neue Hauptverhand-lung zur Feststellung einer einheitlichen, alle drei Zahlungen umfassenden Unrechts-vereinbarung f374hren kann. Danach hat der Zeuge S. dem Angeklagten zur Fi-nanzierung des Pkw-Kaufs zun344chst 15.000 bis 20.000 DM angeboten. Auf seine 7 6 - des Angeklagten - Bemerkung, dieser Betrag reiche aus, erhielt er vom Zeugen 15.000 DM. Erst einige Zeit danach stellte ihm der Zeuge zur rascheren Tilgung des Kredits noch "weiteres Geld" in Aussicht. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass der Angeklagte nach der Aussage des Zeugen S. den Wunsch nach einem Pkw ge344u337ert und der als Gesch344ftsf374hrer des Bauunternehmens auftretende fr374here Mit-angeklagte K. hierauf entschieden hat, der Angeklagte bekomme einen Pkw Audi A 6, jedoch solle ihm der daf374r erforderliche Geldbetrag in Raten ausbezahlt werden, um Abh344ngigkeit zu erzeugen. Dies belegt allein die Absicht des fr374heren Mitangeklagten K. , der ersten Zahlung weitere folgen zu lassen. 8 2. Die 304nderung des Schuldspruchs f374hrt zur Aufhebung des Urteils im Aus-spruch 374ber die Einzelstrafe im Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgr374nde und im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. Der neue Tatrichter wird f374r die Annahme jeder der drei zur Finanzierung des Pkw-Kaufs geleisteten Zahlungen eine gesonderte Einzelstrafe auszusprechen haben. Insoweit besteht Anlass zu folgendem Hinweis: Der Annahme gewerbsm344337igen Handelns (247 335 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 3 StGB) st374nde nicht bereits entgegen, dass die Finanzierung des Pkw innerhalb der sich 374ber nahezu vier Jahre erstreckenden Unrechtsbeziehung ein atypisches Ge-schehen darstellt, das sich so nicht wiederholt hat. Anders k366nnte dies zu beurteilen sein, soweit diese Zuwendungen das Tatgeschehen 374berhaupt erst eingeleitet haben und fortlaufende Zahlungen noch nicht im Raum standen. Hierzu werden erg344nzende Feststellungen zu treffen sein. 9 3. Die f374r die weiteren 111 Taten ausgesprochenen Einzelstrafen haben dem ge-gen374ber Bestand. 10 a) Der Senat schlie337t aus, dass das Landgericht ein im Fall II. 2. b) aa) der Ur-teilsgr374nde aus der Annahme eines einheitlichen Geschehens etwa abgeleitetes er-h366htes Tatunrecht bei der Bemessung der durchweg milden Einzelstrafen f374r die wei-teren Taten erschwerend ber374cksichtigt hat (247 301 StPO). 11 b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerin st366337t es auch nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken, dass das Landgericht in den F344llen II. 2. b) bb) 12 7 (1) bis (62) der Urteilsgr374nde trotz gewerbsm344337igen Handelns des Angeklagten kei-ne besonders schweren F344lle der Bestechlichkeit angenommen hat. Sind die Merk-male eines Regelbeispiels erf374llt, so besteht zwar die Vermutung daf374r, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist, jedoch kann diese indizielle Bedeu-tung durch Umst344nde entkr344ftet werden, die f374r sich oder in ihrer Gesamtheit so ge-wichtig sind, dass die Anwendung des erh366hten Strafrahmens unangemessen er-scheint; dies hat der Tatrichter im Rahmen einer Gesamtw374rdigung aller die Bemes-sung der Strafe bestimmenden Umst344nde zu 374berpr374fen (Fischer aaO 247 46 Rn. 91 mwN). Nach diesen Ma337st344ben hat das Landgericht den dem Tatrichter bei der Strafzumessung einger344umten Beurteilungsspielraum in den genannten F344llen noch nicht 374berschritten. Es hat die Anwendung des erh366hten Strafrahmens trotz des Se-riencharakters der Taten deshalb f374r unangemessen erachtet, weil der Bestechungs-lohn jeweils nur 500 DM betrug und dar374ber hinaus gewichtige Strafmilderungsgr374n-de vorliegen. 4. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil schlie337lich auch aufzu-heben, soweit das Landgericht den Wertersatzverfall angeordnet hat (247 301 StPO). 13 a) Allerdings steht 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB vorliegend einer Verfallsanordnung nicht entgegen. Nach den Feststellungen (oben I. 1. a)) besteht kein Anspruch eines Verletzten, dessen Erf374llung dem Angeklagten den Wert des aus seinen Taten Er-langten entziehen w374rde. 14 aa) Verletzter im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das vom T344ter 374bertretene Strafgesetz gesch374tzt werden sollen. Soweit der Angeklagte wegen Bestechlichkeit verurteilt worden ist, trifft dies weder auf das Bundeseisenbahnverm366gen noch auf die Deutsche Bahn AG oder die ihrem Konzern zugeh366rigen Unternehmen zu. Schutzgut des 247 332 Abs. 1 Satz 1 StGB ist nicht das Verm366gensinteresse der Anstellungsk366rperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des 366ffentlichen Dienstes (BGHSt 30, 46, 47 f.; BGH, NStZ 1999, 560; 2000, 589, 590). 15 bb) Der Verfall ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Deutsche Bahn Netz AG durch die pflichtwidrigen, auch als Untreue (247 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) zu 16 8 bewertenden Diensthandlungen einen Verm366gensnachteil erlitten hat, zu dessen Er-satz der Angeklagte nach 247 75 Abs. 1 BBG - auf ihn anwendbar nach 247 7 Abs. 1 Bun-desbahnneugliederungsG, 247 12 Abs. 4 Deutsche Bahn Gr374ndungsG - verpflichtet ist. Erh344lt der Amtstr344ger aufgrund der mit einem Dritten getroffenen Unrechtsvereinba-rung f374r eine den Dienstherrn sch344digende Untreuehandlung eine Belohnung, so hat er diese grunds344tzlich "f374r" die Tat zulasten des Dienstherrn und nicht "aus" ihr er-langt; auf Erlangtes "f374r" die Tat bezieht sich 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht (BGHSt 30, 46, 47; BGH, NStZ 1999, 560). Dass hier nicht unmittelbar der Dienstherr ge-sch344digt und die Deutsche Bahn AG zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt ist, 344ndert daran nichts (vgl. 247 1 Nr. 25 DBAG-Zust344ndigkeitsVO). 17 "Aus" der Tat zum Nachteil des Dienstherrn ist der Bestechungslohn allerdings dann erlangt, wenn er mit dem durch das pflichtwidrige Handeln entstandenen Scha-den inhaltlich so verkn374pft ist, dass der Verm366gensnachteil des Dienstherrn und der Verm366genszuwachs beim T344ter gleichsam spiegelbildlich miteinander korrespondie-ren, etwa wenn einem Dritten Vorteile aus dem Verm366gen des Dienstherrn verschafft werden, die dessen Aufwendungen f374r den Bestechungslohn kompensieren oder die ganz oder teilweise dem T344ter zuflie337en sollen (vgl. BGHSt 47, 22, 31; BGHR StGB 247 73 Verletzter 4, 5; BGH, NStZ 2003, 423). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor, denn das Bauunternehmen hat die dem Angeklagten zugeflossenen Be-stechungsgelder nicht aus dem aufgrund der Untreuehandlungen des Angeklagten unberechtigt erhaltenen Anteilen ihres Werklohns finanziert, sondern dort aus ande-ren Quellen gespeisten "schwarzen Kasse" entnommen. Darauf, dass von der Verfolgung der in Betracht kommenden Untreuehandlungen des Angeklagten gem344337 247 154 StPO abgesehen worden ist, kommt es nach alledem nicht mehr an. 18 cc) Zwar hat ein Bundesbeamter nach 247 71 Abs. 2 Satz 1 BBG i.d.F. des DNeuG vom 5. Februar 2009 (BGBl. I 160) einen Verm366gensvorteil, den er in Bezug auf sein Amt angenommen hat, dem Dienstherrn herauszugeben (so schon zum fr374heren Rechtszustand BVerwGE 115, 389 mwN; zur Geltendmachung gegen374ber zugewie-senen Beamten des Bundeseisenbahnverm366gens nunmehr 247 1 Nr. 25 DBAG-Zust344ndigkeitsVO). Dies f374hrt jedoch nicht zu einer doppelten Inanspruchnahme des 19 9 Beamten, wenn er den Vorteil zugleich im Sinne von 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB f374r ei-ne rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat, denn nach dem Wortlaut von 247 71 Abs. 2 Satz 1 BBG kann der Dienstherr die Herausgabe nur verlangen, soweit nicht im Strafverfahren der Verfall angeordnet worden ist. Danach kommt dem Verfallan-spruch des Staates gegen374ber dem Ablieferungsanspruch des Dienstherrn der Vor-rang zu (vgl. BVerwGE aaO; OVG M374nster NVwZ-RR 2003, 136); dies gilt auch dann, wenn der Verfall erst nach der Geltendmachung des Anspruchs durch den Dienstherrn angeordnet wird (Plog/Wiedow, BBG, 247 71 BBG 2009 Rn. 0.2; 247 70 BBG aF Rn. 3a). 20 dd) Dass der Angeklagte Kapitalgesellschaften des Privatrechts zur Dienstleis-tung zugewiesen war, f374hrt auch nicht zu einem neben die Verfallsanordnung treten-den Anspruch auf Herausgabe des Bestechungslohns nach den Grunds344tzen der Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag (247247 667, 681 Satz 2, 687 Abs. 2 Satz 1 BGB; hierzu BGH, NJW 2001, 2476, 2477). Diese Vorschriften sind auf das Beamtenverh344ltnis unanwendbar (BVerwGE aaO); die Rechtsstellung eines Beamten des Bundeseisen-bahnverm366gens bleibt auch bei seiner Zuweisung zur Dienstleistung an die Deutsche Bahn AG gewahrt (Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG; 247 12 Abs. 4 Deutsche Bahn Gr374n-dungsG). Auf die Frage, ob auch der b374rgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch von vornherein mit der M366glichkeit der strafrechtlichen Verfallserkl344rung belastet ist (vgl. BGHZ 39, 1; LAG Berlin LAGReport 2005, 289), kommt es nicht an. b) Indes hat die Anordnung des Wertersatzverfalls deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht gepr374ft hat, inwieweit sie f374r den Angeklagten eine unbillige H344rte w344re (247 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). So kann der Verfall eine unbil-lige H344rte sein, wenn der T344ter auf Grund der Rechtsverfolgung eines Gesch344digten voraussichtlich sein gesamtes Verm366gen verlieren wird (vgl. BGH, wistra 1999, 464). Dies liegt hier nicht fern, denn der Angeklagte haftet - jedenfalls gesamtschuldnerisch mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens - f374r den der Deutschen Bahn Netz AG entstandenen Schaden. Dass das Landgericht nicht hat feststellen k366nnen, ob der Deutschen Bahn Netz AG nach Einbehalt von ca. 22 Mio. DM aus der Schluss-rechnung "dauerhaft ein Verm366gensschaden verbleiben wird", schlie337t seine Inan-spruchnahme nicht aus. Nennenswerte Verm366gensgegenst344nde des Angeklagten 374ber seinen Miteigentumsanteil an dem weitgehend abbezahlten Wohngrundst374ck 21 10 hinaus sind nicht ersichtlich. Der neue Tatrichter wird deshalb erg344nzende Feststel-lungen zu dessen Wert sowie zum Umfang der zu erwartenden Inanspruchnahme des Angeklagten zu treffen haben. II. Revision des Angeklagten 22 23 Soweit der Angeklagte das Verfahren beanstandet, ist die R374ge nicht ausgef374hrt und deshalb unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auf die Sachr374ge ist die Anord-nung des Verfalls aufzuheben (oben I. 4. b)); das weitergehende Rechtsmittel erweist sich als unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. Becker RiBGH Pfister befindet sich im Urlaub von Lienen und ist daher gehindert zu unterschreiben Becker Sch344fer Mayer
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