BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 87 /11 vom 5. Juli 2011 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ___________________________________ AufenthG § 95 Abs. 1 Nr. 7 Das Tatbestandsmerkmal der wiederholten Zuwiderhandlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erfordert weder eine Ahndung des Erstverstoßes noch eine sonstige behördliche Reaktion, die geeignet ist, dem Ausländer sein Fehlve r- ha l ten vor Augen zu führen. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 87/11 - LG Berlin in der Strafsache ge gen - 2 - wegen wiederholter Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung nach dem Aufenthaltsgesetz - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Dezember 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen wiederholter Zuwiderhan d- lung gegen eine räumliche Beschränkung nach § 61 AufenthG in 15 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 10 h- lung in monatlichen Raten bewilligt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revis ion rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung durch den Senat bedürfen über die Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen A n- tragsschrift hinaus lediglich fol gende Gesichtspunkte: I. Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, wonach bestraft wird, wer wiederholt einer räumlichen Beschränkung nach § 61 Abs. 1 AufenthG zuwiderhandelt, werden durch die Feststellungen belegt . 1 2 - 4 - Danach wurde der Asylan trag des Angeklagten, eines türkischen Staat s- bürgers kurdischer Herkunft, mit seit dem 23. März 2004 bestandskräftigem Bescheid vom 10. Dezember 1999 abgelehnt. Sodann lebte der Angeklagte auf der Grundlage regelmäßig verlängerter Duldungen in Deutschland; er besaß keinen Aufenthaltstitel und war vollziehbar ausreisepflichtig. Sein Aufenthalt war - was er wusste - räumlich auf das Land Brandenburg beschränkt. Der A n- geklagte hielt sich jedoch bereits Anfang des Jahres 2007 wiederholt ohne E r- laubnis in Berli n auf. Im Tatzeitraum zwischen dem 27. Oktober 2007 und dem 21. Juli 2009 verließ er - ebenfalls ohne Erlaubnis - insgesamt 15 mal das Land Brandenburg, um überwiegend in Berlin, aber auch in anderen Bundesländern, an politischen bzw. gesellschaftlichen Ve ranstaltungen teilzunehmen und Ko n- takt zu Landsleuten zu pflegen. 1. Somit verstieß der vollziehbar ausreisepflichtige Angeklagte gegen die nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gesetzlich angeordnete Beschränkung se i- nes Aufenthalts auf das Gebiet des Landes Brandenburg. Auf die von der Rev i- sion aufgeworfene Frage, ob § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG auch Zuwiderhan d- lungen gegen behördlich angeordnete Aufenthaltsbeschränkungen nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG umfasst (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. Februar 2009 - 1 StR 381/08, BGHSt 53, 181), kommt es deshalb nicht an. 2. Der Angeklagte handelte wiederholt im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG. a) Eine wiederholte Zuwiderhandlung setzt zunächst einen vorsätzlich begangenen Erstverstoß voraus (HansOLG Bre men, Beschluss vom 29. Se p- tember 2008 - Ss 23/08, StraFo 2008, 520; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. Februar 2007 - 1 Ss 96/06, NStZ 2008, 531 ). Dieser ist gegeben; denn der 3 4 5 6 - 5 - Angeklagte hielt sich trotz Kenntnis der räumlichen Beschränkung seines Au f- entha lts auf das Land Brandenburg bereits zu Beginn des Jahres 2007 meh r- fach in Berlin auf. b) Die Strafbarkeit des Angeklagten wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine staatliche Reaktion auf den Erstverstoß nicht festgestellt ist. Das Tatbestandsmerkma l der wiederholten Zuwiderhandlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erfordert weder eine Ahndung des Erstverstoßes noch eine sonstige behördliche Reaktion, die geeignet ist, dem Ausländer sein Fehlverhalten vor Augen zu führen ( OLG Hamm, Urteil vom 31. Janu ar 2007 - 1 Ss 500/06; Erbs/Kohlhaas/Senge, Strafrechtliche Nebengesetze, § 95 AufenthG Rn. 39 [Stand : April 2010]; Lange, StRR 2007, 118 ; zum AsylVfG vgl. OLG Celle, Urteil vom 20. Februar 1984 - 1 Ss 28/84, NStZ 1984, 324; OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. Au gust 1988 - 1 Ss 41/88, NStZ 1988, 560; OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Oktober 1995 - 1 Ss 416/95, NStZ - RR 1996, 173, 174; MünchKomm StGB/Schmidt - Sommerfeld, § 85 AsylVfG Rn. 37 ) . aa) Aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich eine derartige Einschrä n- kun g, wie sie teilweise in der Literatur vertreten wird (MünchKomm StGB/Gericke, § 95 AufenthG Rn. 66, 72; HK - AuslR/Wingerter, § 95 AufenthG Rn. 18; Huber/Stoppa, AufenthG, § 95 Rn. 241, 244; Renner/Dienelt, Auslä n- derrecht, 9. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 50), ni cht ableiten. Die Norm verlangt a l- lein eine " wiederholte " Zuwiderhandlung, mithin einen vor der eigentlichen Tat begangenen gleichartigen Verstoß. bb) Ein Wille des Gesetzgebers dahin, dass die Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nur dann ein greifen soll, wenn der Erstverstoß zu einer staatlichen Reaktion in dem umschriebenen Sinne geführt hat, ist nicht ersich t- 7 8 9 - 6 - lich. Er lässt sich insbesondere nicht aus den Gesetzesmaterialien herleiten. In der Begründung zu § 61 und § 95 AufenthG (BT - Drucks. 15/420 S. 92, 98) ist im Wesentlichen lediglich ausgeführt, vollziehbar Ausreisepflichtige sollten g e- genüber Asylbewerbern nicht besser gestellt werden. Mit Blick hierauf hat der Gesetzgeber den erstmaligen Verstoß gegen eine räumliche Aufenthaltsb e- schränk ung des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG in § 98 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG als Ordnungswidrigkeit ausg e- staltet und in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG eine Strafvorschrift geschaffen, die wie § 34 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Asy lVfG aF, § 85 Nr. 2 AsylVfG nF einen wi e- derholten Verstoß des Ausländers voraussetzt. Auch aus den einschlägigen Materialien zum Asylverfahrensgesetz ergibt sich nicht, dass die Strafbarkeit davon abhängig sein soll, dass der Erstverstoß in irgendeiner For m zur Ah n- dung gelangt ist. Nach dem ursprünglichen Gesetzesentwurf der damaligen Koalitionsfraktionen von SPD und FDP (BT - Drucks. 9/875) sollte bereits der Erstverstoß als Straftat sanktioniert werden (BT - Drucks . 9/875 S. 8). Der Rechtsausschuss des Bundes tages vertrat demgegenüber in seinem Bericht (BT - Drucks. 9/1630), auf dem die spätere Gesetzesfassung gründet, die Au f- fassung, eine Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung der Au f- enthaltsgestattung solle nicht schon bei einem ersten Verstoß als S trafe b e- droht sein, sondern nur, wenn der Asylbewerber die Zuwiderhandlung wiede r- hole. Erst in einem solchen Wiederholungsfall liege strafwürdiges Unrecht vor. Die erste Zuwiderhandlung könne als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Eine solche abgestufte S anktionierung erscheine besser geeignet, auf die Z u- widerhandlungen des Asylbewerbers angemessen reagieren zu können (BT - Drucks. 9/1630 S. 27 f.). Diesen Ausführungen lässt sich nicht eindeutig en t- nehmen, dass die Strafbarkeit bei einem wiederholten Zuwider handeln von e i- ner staatlichen Reaktion auf den Erstverstoß abhängen soll (OLG Celle aaO). Sie sprechen vielmehr eher dafür, dass nach den Vorstellungen des Gesetzg e- - 7 - bers allein die erneute Zuwiderhandlung das strafbare Unrecht begründet; denn hätte der Rech tsausschuss eine entsprechende Voraussetzung für die Ah n- dung des zweiten Verstoßes als Straftat empfehlen wollen, hätte es nahe gel e- gen, dies ausdrücklich zum Ausdruck zu bringen (so zu Recht schon OLG Karlsruhe aaO; vgl. auch MünchKommStGB/Schmidt - Sommerf eld aaO Rn. 37). Dementsprechend geht auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz des Bundesministeriums des Innern vom 26. Oktober 2009 (VV AufenthG) davon aus, dass nur der wiederholte, d.h. der mindestens zwe i- te Verstoß gegen die gesetzliche räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG , die Strafbarkeit gemäß § 95 AufenthG begründet (Ziffer 95.1.7.2 VV AufenthG) , und sieht es als unerheblich an, ob der erste Verstoß rechtskräftig geahndet worden ist; erforderlich ist da nach lediglich die objektive Wiederholung (Ziffer 95.1.7.3 i . V . m . Ziffer 95.1.6a.1.2 VV AufenthG). cc) Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls gegen das Erforde r- nis einer staatlichen Reaktion auf den Erstverstoß. Mehrere Strafvorschriften, welche d ie Strafbarkeit ähnlich wie § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG von einem mehrfachen Tätigwerden abhängig machen - etwa die Ausübung der verbot e- nen Prostitution (§ 184e StGB), die Nachstellung (§ 238 StGB), die Erwerbst ä- tigkeit von Ausländern ohne Genehmigung oder ohne Aufenthaltstitel in größ e- rem Umfang (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG ) sowie die Vergehen nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 JuSchG, § 148 Nr. 1 GewO und § 20 GPSG - , erfordern ein b e- har r liches Handeln des Täters. Dieses setzt voraus, dass das entsprechende Verbot a us Missachtung oder Gleichgültigkeit immer wieder übertreten wird. Erforderlich ist demnach in objektiver Hinsicht stets - insoweit entsprechend dem wiederholten Zuwiderhandeln nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG - zumi n- dest ein vorangegangener Verstoß. Hinzuk ommen muss allerdings als subjekt i- 10 11 - 8 - ves Element eine besondere Gesinnung. Zu deren Beurteilung ist eine G e- samtwürdigung der verschiedenen Handlungen erforderlich. Dabei stehen die einzelnen in Betracht kommenden Elemente nicht isoliert nebeneinander; vie l- meh r bestehen Wechselwirkungen, die jeweils Rückschlüsse auf das Vorliegen der anderen Kriterien erlauben (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 19. N o- vember 2009 - 3 StR 244/09, BGHSt 54, 189, 196, 198; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 184e Rn. 5). Hieraus folgt, dass eine Ahndung der Vortat zwar als für die subjektive Komponente der Beharrlichkeit sprechendes Indiz im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung Bedeutung gewinnen kann; eine Reaktion auf den Erstverstoß ist indessen nicht unbedingt erforderlich und d amit keine konstitutive Voraussetzung beharrlichen Handelns (vgl. SIS - Perron/Eisele, StGB, 28. Aufl. , § 184e Rn . 5; noch offen gelassen in BGH, Urteil vom 25. Fe b- ruar 1992 - 5 StR 528/91, NStZ 1992, 594, 595). Mit diesen Grundsätzen wäre es nicht zu verein baren, wollte man zur Erfüllung des Tatbestands des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, der ein wiederholtes Handeln genügen lässt und auf eine zusätzliche subjektive Komponente verzichtet, eine Reaktion auf den Ers t- verstoß verlangen. Dies gilt selbst auf der Grun dlage der Ansicht, dass behar r- liches Handeln nur vorliegt, wenn zuvor ein Erstverstoß geahndet worden ist (vgl. SK - StGB /Wolters , § 184e Rn. 3 [ Stand: November 2008 ] ; MünchKommStGB/Hörnle, § 184d Rn. 5; Erbs/Kohlhaas / Liesching, Strafrechtl i- che Nebengesetze , § 27 JuSchG Rn. 11 [Stand : Februar 2004]; Marcks, Ma k- ler - und Bauträgerverordnung, 8. Aufl., § 148 GewO Rn. 1) ; denn auch nach dieser Auffassung ist die Reaktion auf den Erstverstoß lediglich zur Begrü n- dung der subjektiven Komponente der Beharrlichkeit v on Belang. Auf diese kommt es bei § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG indes gerade nicht an. - 9 - dd) Schließlich erfordern auch verfassungsrechtliche Vorgaben nicht die Auslegung des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG dahin, dass der Erstverstoß zu einer staatlichen Reakti on geführt haben muss, um hinsichtlich des Folgeverstoßes strafwürdiges Unrecht zu begründen. Insbesondere das Übermaßverbot, dem wegen des in Androhung, Verhängung und Vollziehung von Strafe zum Au s- druck kommenden sozialethischen Unwerturteils als Maßstab für die verfa s- sungsrechtliche Legitimierung einer Strafnorm besondere Bedeutung zukommt (BVerfG, Beschlüsse vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u.a . , BVerfGE 90, 145, 185; vom 15. Mai 1995 - 2 BvL 19/91 u.a., BVerfGE 92, 277, 326), wird auch dann ausreichend b eachtet, wenn die Strafbarkeit allein an die mehrfache vo r- sätzliche Zuwiderhandlung anknüpft. (1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns verbindlich fes tzulegen. Demgemäß obliegt es diesem u.a., die Grenzlinie zw i- schen kriminellem Unrecht und Ordnungsunrecht im Einzelnen zu ziehen; ihm ist mit Blick auf die in diesem Grenzbereich unter Umständen nur graduellen Unterschiede ein nicht unerheblicher Spielrau m eigenverantwortlicher Bewe r- tung einzuräumen (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juni 1989 - 2 BvL 6/89, BVerfGE 80, 182, 186; vom 10. April 1997 - 2 BvL 45/92, BVerfGE 96, 10, 26). Diesen weiten Gestaltungsspielraum überschreitet die Regelung in § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nicht dadurch, dass sie zur Erfüllung des Vergehensta t- bestands eine staatliche Reaktion auf den Erstverstoß nicht verlangt. § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll es ermöglichen, das Untertauchen eines vollzie h- bar ausreisepflichtigen Ausländers zu erschweren und die Erfüllung der Ausre i- sepflicht besser zu überwachen (BT - Drucks. 15/420 S. 92). Die strafrechtliche Sanktion nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG hat die wirkungsvolle Durchsetzung 12 13 14 - 10 - dieses legitimen öffentlichen Interesses im Blick. Sie greift erst nach einem vo r- sätzlich begangenen Erstverstoß ein, betrifft mithin nur solche vollziehbar au s- reisepflichtigen Ausländer, die sich dem Normbefehl mehrfach bewusst und gewollt widersetzen. Vor diesem Hintergrund beinhaltet die Sanktionsschärfung von der Ordnungswidrigkeit de s Erstverstoßes hin zu einem Vergehen im Falle der Wiederholung mit einer Strafandrohung von Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte des B e- troffenen; sie trägt vielmehr dem e rhöhten Schuldgehalt bei Wiederholungst a- ten im Bereich des Aufenthaltsgesetzes in nicht zu beanstandender Weise Rechnung. (2) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung eines Teils des Schrifttums (HK - AuslR/ Wingerter aaO Rn . 18; Huber/Stoppa aaO Rn . 243 f. ) insbesondere nicht aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 1997 (BVerfG aaO, BVerfGE 96, 10). Zwar hat das Bundesverfa s- sungsgericht dort ausgeführt, die staatliche Strafandrohung für eine erneute Zuwiderhandlung gegen § 3 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a AsylVfG aF - mithin einer § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG vergleichbaren Norm - greife im konkreten Fall erst Platz, nachdem der Angeklagte trotz einer vorangegangenen Ahndung die räumliche Beschränkung der Aufenthaltsgestattung wiederu m nicht beachtet habe. Eine unter solchen Umständen wiederholte Zuwiderhandlung gegen die Aufenthaltsbeschränkung mit Strafe zu bedrohen, sei zur Durchsetzung der mit der Regelung verfolgten Zwecke nicht nur geeignet und erforderlich; auch das Übermaßverbo t sei nicht verletzt (BVerfG aaO, BVerfGE 96, 10, 26). Das Bu n- desverfassungsgericht hat im selben Zusammenhang jedoch ausdrücklich b e- tont, dass die genannte Vorschrift nur insoweit überhaupt Gegenstand der Pr ü- fung sei, als es zu einer vorangegangenen Ahndu ng - dort: einer jugendgerich t- lichen Maßnahme nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, § 45 Abs. 2, § 47 15 - 11 - Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG - gekommen sei. Aus seinen Darlegungen lässt sich deshalb nicht der Schluss ziehen, dass für die Verfassungsmäßigkeit entspr e- c hender Strafvorschriften eine derartige staatliche Reaktion zwingend erforde r- lich sein soll. II. Schließlich kann der Ansicht der Revision nicht gefolgt werden, der Bestrafung des Angeklagten stehe das Meistbegünstigungsprinzip nach § 2 Abs. 3 StGB ent gegen. Die die Strafbarkeit des Angeklagten begründenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere § 95 Abs. 1 Nr. 7 und § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, sind nach Begehung der Taten unverändert geblieben. Dies gilt auch für § 12 Abs. 5 AufenthG, der die Vorauss etzungen bestimmt, unter d e- nen die Ausländerbehörde dem Ausländer das Verlassen des beschränkten Aufenthaltsbereichs erlauben kann. Soweit die Revision auf die Verordnung der Landesregierung Brandenburg vom 23. Juli 2010 (GVBl. des Landes Brande n- burg, Teil II vom 28. Juli 2010) und den Erlass Nr. 7/2010 des Ministeriums des Innern des Landes Brandenburg vom 28. Juli 2010 abstellt, r egeln die dort en t- haltenen Bestimmungen - soweit hier von Bedeutung - lediglich auf der Grun d- lage des § 12 Abs. 5 AufenthG, das s die Ausländerbehörden des Landes Brandenburg durch eine Einzelfallentscheidung Duldungsinhabern die für die Dauer der Duldung befristete Erlaubnis erteilen sollen, sich vorübergehend in Berlin aufzuhalten, sofern nicht bestimmte Versagungsgründe vorliege n (vgl. insbesondere Ziffer II. 3. des genannten Erlasses). Allein dadurch, dass der 16 - 12 - Angeklagte aufgrund dieser neuen Erlasslage nunmehr möglicherweise eine derartige Dauererlaubnis für den vorübergehenden Aufenthalt in Berlin erla n- gen könnte, wird die S trafbarkeit seines abgeurteilten Verhaltens - das im Übr i- gen nicht ausschließlich Aufenthalte in Berlin betraf - nicht berührt. Becker RiBGH von Lienen befindet Schäfer sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer Menges
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