BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 88/08 vom 28. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. Ok-tober 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 5. Oktober 2007 a) im Fall II. 2. Nr. 2 der Urteilsgr374nde im Schuld-spruch dahin ge344ndert, dass die Verurteilung we-gen schweren sexuellen Missbrauchs widerstands-unf344higer Personen entf344llt; b) im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgr374nde sowie im Aus-spruch 374ber die Einzelstrafe im Fall II. 2. Nr. 2 der Urteilsgr374nde, die Gesamtstrafe und das Berufs-verbot mit den zugeh366rigen Feststellungen aufge-hoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie we-gen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunf344higer Personen in zwei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kranken 1 - 3 - und Hilfsbed374rftigen in Einrichtungen und im anderen Fall in Tateinheit mit se-xuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverh344ltnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihm f374r immer verboten, den Beruf des Altenpflegers sowie entsprechende berufli-che T344tigkeiten auszu374ben. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklag-ten mit Verfahrensr374gen und sachlichrechtlichen Angriffen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Die Verfahrensr374gen sind, soweit sie nicht durch die teilweise Aufhebung des Urteils ihre Erledigung finden, unbegr374ndet. Der sachlichrechtlichen Nach-pr374fung h344lt nur die Verurteilung im Fall II. 2. Nr. 1 der Urteilsgr374nde einschlie337-lich der hierf374r erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten stand. 2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte im Fall II. 2. Nr. 2 in seiner Eigenschaft als Pflegekraft in einer station344ren Pfle-geeinrichtung eine 93j344hrige Bewohnerin auf die Toilette. Die Frau war aufgrund eines H374ftleidens auf den Rollstuhl angewiesen und deshalb nicht in der Lage, die Toilette selbst344ndig aufzusuchen und sich danach zu reinigen. Nach dem Toilettengang stand die Bewohnerin auf und hielt sich an Haltegriffen fest, damit der Angeklagte sie reinigen konnte. Diese Situation, in der die Frau "k366rperlich und konstitutionsbedingt hilflos war, nutzte der Angeklagte zu einem sexuell motivierten 334bergriff aus". Er "drang n344mlich nun mit jedenfalls dem ersten Glied eines Fingers in den After der Zeugin ein" (UA S. 10). Kurze Zeit sp344ter erschien die Bewohnerin mit ihrem Rollstuhl im Pflegeb374ro und beschwerte sich 374ber den 334bergriff. 3 - 4 - Zutreffend hat das Landgericht die Handlung des Angeklagten als sexu-ellen Missbrauch einer Hilfsbed374rftigen in einer Einrichtung f374r hilfsbed374rftige Menschen (247 174 a Abs. 2 StGB) beurteilt. Der Angeklagte hat die Bewohnerin dadurch missbraucht, dass er deren Hilfsbed374rftigkeit, n344mlich die Unf344higkeit, sich ohne seine Hilfe aus der Toilette fortzubegeben, ausgenutzt und eine se-xuelle Handlung an ihr vorgenommen hat. 4 Die Voraussetzungen eines schweren sexuellen Missbrauchs einer wi-derstandsunf344higen Person (247 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hinge-gen mit diesen Feststellungen nicht belegt. Opfer einer Tat nach 247 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 n344her beschriebener Gegebenheiten unf344hig ist, einen ausreichenden Widerstandswil-len gegen das sexuelle Ansinnen des T344ters zu bilden, zu 344u337ern oder durch-zusetzen (BGHSt 36, 145, 147; BGH NStZ 1998, 83). Das Opfer muss zum Wi-derstand g344nzlich unf344hig sein (Wolters in SK-StGB 247 179 Rdn. 3). Diese Wi-derstandsunf344higkeit muss der T344ter ausnutzen, um mit ihrer Hilfe zu der sexu-ellen Handlung zu kommen, d. h. die sexuelle Handlung muss dem T344ter gera-de erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingen. Dies unter-scheidet den Missbrauch einer hilfsbed374rftigen Person von dem einer wider-standsunf344higen Person, deren unterschiedliche Bewertung auch in den deut-lich voneinander abweichenden Strafrahmen (247 174 a StGB: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu f374nf Jahren; 247 179 Abs. 1 StGB: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bzw. in F344llen qualifizierter Tatbegehung oder Tat-folgen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) zum Ausdruck kommt. 5 Das Landgericht hat bereits eine k366rperliche Widerstandsunf344higkeit der Bewohnerin nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils liegt es nicht fern, dass diese sich durch Ausdr374cke der Ablehnung und Ver344r- 6 - 5 - gerung, durch Rufen um Hilfe und auch durch k366rperliche Bewegungen h344tte gegen das Ansinnen des Angeklagten zur Wehr setzen k366nnen. Darauf, dass dieser Widerstand m366glicherweise nicht erfolgreich gewesen w344re und sich der Angeklagte davon nicht h344tte von seinem Vorhaben abbringen lassen, kommt es nicht an. Selbst bei Annahme g344nzlicher Unf344higkeit des Opfers zum Widerstand w374rde es daran fehlen, dass der Angeklagte dies zur Tatbegehung ausgenutzt h344tte. Die Feststellungen legen es eher nahe, dass der Angeklagte nicht die Widerstandsunf344higkeit sondern vielmehr die Arglosigkeit seines eine Hilfeleis-tung erwartenden und von dem sexuellen 334bergriff 374berraschten Opfers ausge-nutzt hat und er deshalb auch bei einem widerstandsf344higen Opfer zu demsel-ben Ziel gelangt w344re. 7 Der Senat schlie337t aus, dass eine erneute Verhandlung zu Feststellun-gen f374hren k366nnte, die den Schuldspruch des sexuellen Missbrauchs einer wi-derstandsunf344higen Person tragen. Er entscheidet deshalb in der Sache und 344ndert den Schuldspruch. Der Wegfall des den Strafrahmen bestimmenden De-likts f374hrt zur Aufhebung der f374r diese Tat erkannten Einzelstrafe. 8 2. Im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgr374nde suchte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts im Rahmen seines Au337endienstes als Pflege-kraft eine 57j344hrige Frau in deren Haus auf. Sie war aufgrund einer Vielzahl von Operationen ersichtlich vorgealtert, in ihrer Wohnung jedoch mobil und ohne nennenswerte psychische Beeintr344chtigungen (UA S. 11). Der Angeklagte be-treute sie, indem er sie bei ihren Eink344ufen unterst374tzte oder ihre Beine behan-delte. Nachdem er ihr schon fr374her Informationsmaterial betreffend eine Be-ckenboden-Gymnastik 374bergeben hatte, erkl344rte er ihr am Tattag, wie sie diese 9 - 6 - Gymnastik durchzuf374hren h344tte, und wies sie dabei an, ihren Unterleib zu ent-bl366337en, sich hinzuknien und sich mit den H344nden auf den Boden aufzust374tzen. Die in ihrem Wesen sehr vertrauensselige Frau (UA S. 11) folgte den Anwei-sungen. Der Angeklagte begab sich daraufhin hinter sie und drang zumindest mit einem Finger von hinten in ihre Scheide ein. Diese Feststellungen belegen die vom Landgericht angenommene k366r-perliche Widerstandsunf344higkeit (247 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des Opfers nicht. Auch der sexuelle Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverh344ltnisses (247 174 c Abs. 1 StGB) ist nicht verwirklicht. Es fehlen schon Feststellungen da-zu, dass bei der Frau eine Krankheit oder Behinderung im Sinne von 247 174 c StGB vorgelegen hat. Gleiches gilt, soweit das Tatopfer nach 247 174 c StGB dem T344ter zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut sein muss. Zuletzt w344re - die vorgenannten Tatbestandsmerkmale als gegeben angenom-men - nicht dargetan, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung gerade unter Missbrauch dieser Tatumst344nde vorgenommen hat. Vielmehr deuten die bisher festgestellten Umst344nde darauf hin, dass der Angeklagte lediglich die Vertrau-ensseligkeit der Frau ausgenutzt hat. 10 Da nicht auszuschlie337en ist, dass eine neue Verhandlung insoweit den Tatvorwurf belegende Feststellungen erbringen wird, muss die Sache nochmals verhandelt werden. 11 3. Damit ist zugleich der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Gleiches gilt f374r das Berufsverbot. Insoweit wird der neue Tatrichter die von der Revision ge344u337erten Bedenken zu ber374cksichtigen haben, dass das Berufsver-bot, soweit es dem Angeklagten nicht nur die Pflege alter Menschen, sondern 12 - 7 - auch "entsprechende berufliche T344tigkeiten" untersagt, zu unbestimmt sein k366nnte. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Hubert
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