BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 89/11 vom 19. Mai 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: Handeltreiben mit Betäubungsmitte ln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker , die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Dr. Schäfer, Ri chterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als beisitzende Richter, Staatsanwalt (GL) in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälti n , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der An geklagten g e- gen das Urt eil des Landgerichts Oldenburg vom 19. Juli 2010 werden verworfen , hinsichtlich der Angeklagten S. mit der Maßgabe, dass im Fall II. C. 3. der Urteilsgründe eine Einzelfre i- heitsstrafe von einem Jahr festgesetzt wird. Jeder Beschwerdeführer hat die Kos ten seines Rechtsmittels zu tragen; die den Angeklagten durch die Revision der Staatsanwal t- schaft entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staat s- kasse auferlegt. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. wege n Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, Ha n- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Ei n- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in e i- nem Fall in Tateinheit mit Betrug, sowie wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmi t teln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Wegen weiterer Ankl agevorwürfe hat es ihn freigesprochen. 1 - 4 - n- geklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sper r frist von einem Jahr bestimmt. Gegen die Angeklagte S. h at es wegen Ha n deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, deren Vollstr e- ckung zur B e währung ausgesetzt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von rigen hat es die Angeklagte freigesprochen. Die A n- geklagten wenden sich mit der Sachrüge gegen ihre Verurteilungen; der Ang e- klagte M. beanstandet außerdem das Verfahren. Die Staatsanwal t- schaft rügt mit ihrer zu Lasten der Angeklagten eingelegte n Revision die Verle t- zung materiellen Rechts. Ausweislich der Revisionsbegründung ist das Rechtsmittel, soweit es die Angeklagte S. betrifft, wirksam auf den Stra f- ausspruch b e schränkt. Alle Revisionen bleiben ohne Erfolg. I. Revision der Staatsanwal tschaft Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen das Urteil bezüglich des Ang e- klagten M. richtet, nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführu n- gen in der Zusc hrift des Generalbundesanwal ts B ezug. 2. Der die Angeklagte S. betreffende Strafausspruch hält entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts sachlichrechtl i- cher Prüfung ebenfalls stand. Das Landgericht hat insbesondere ohne durc h- greifenden Rechtsfehler die Einzelstrafen einem nach § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 StGB gemilderten Stra f rahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen. Auch die einzelnen Strafzume s sungserwägungen sind rechtsfehlerfrei. Im Einzelnen: 2 3 4 5 - 5 - a) Den Urteilsgründen lässt sich ein ausreichender Aufklärungs erfolg im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG entnehmen. Die Aufklärungshilfe nach § 31 Nr. 1 BtMG setzt voraus, dass der Täter sein Wissen über die Tat den Strafverfolgungsbehörden mitteilt. Diese Offenb a- rung muss einen Aufklärungserfolg in dem Sinne hervorgerufe n haben, dass sie nach der Übe r zeugung des Tatgerichts wesentlich zur Aufdeckung der Tat über den eigenen Beitrag des Täters hinaus geführt hat. Dieser Aufklärungse r- folg und die ihm zugrunde liegende richterliche Überzeugung müssen im Urteil konkret und na chprüfbar dargestellt werden. Dazu gehört es, dass die Angaben des Angeklagten, jedenfalls in ihrem tatsächlichen Kern, der Erkenn t nisstand der Ermittlungsbehörden und etwaige durch die Angaben veranlasste Strafve r- folgungsmaßnahmen dargelegt werden (vgl . W eber, BtMG, 3. Aufl., § 31 R n. 155; MünchKommStGB /Maier , § 31 BtMG R n. 131). Die Urteilsgründe genügen diesen Anforderungen. Das Landgericht hat ausgeführt, die Angeklagte sei bei der Polizei und in der Hauptve r handlung früh geständig gewesen. Sie habe s ich etwa bei der Auswertung der einzelnen Tel e- fongespräche auch Nachfragen gestellt. Sie habe insbesondere Angaben zu ihren Abnehmern gemacht, was im Falle von L. bereits zu einer Anklageerhebung geführt habe. Dies reicht vor al lem mit Blick darauf, dass der L. der Hauptabnehmer der von der Angeklagten geha n- de l ten Drogen war, aus, um dem Senat die revisionsrechtliche Prüfung dahin zu ermögl i chen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG zum Zeitpunkt der Ha uptverhandlung vorl a gen. b) Der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG steht nicht entgegen, dass die Angeklagte sich nach der Überzeugung des Landgerichts zu ihrem eigenen 6 7 8 9 - 6 - Tatbeitrag geschönt eingelassen und insbesondere die eigene Absicht der G e- winnerzi e lung un zutreffend in Abrede gestellt hat. Eine Strafmilderung nach der genannten Vorschrift setz t weder ein u m- fassendes Geständnis des Täters noch eine n wesentlichen Beitrag zur Aufd e- ckung der eigenen T atbeteiligung voraus. Sie ist vielmehr möglich, wenn der T äter dur c h freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetr a- gen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt wird (BGH, Beschluss vom 6. April 1988 3 StR 96/88, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 5) . Ziel und Zweck der Re gelung in § 31 Nr. 1 BtMG ist es, die Möglichkeiten der Verfolgung begangener Taten zu verbessern . Macht der T ä- ter Angaben über seinen Tatbeitrag hinaus, so schließt deshalb d ie zurückha l- tende Schilderung des eigenen Tatbeitrags die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG lediglich dann aus, wenn sie dazu führt, dass die Tat insgesamt nur u n- zureichend aufgeklärt werden kann ( W e ber, BtMG, 3. Aufl. , § 31 Rn . 45 ). Dies war hier nicht der F all. Die Angeklagte hat den objektiven Sachve r- halt eingeräumt und die Namen der Beteiligten sowie deren jeweilige Funkt i on offen gelegt. Die Tat konnte deshalb über den Tatbeitrag der Angeklagten hi n- aus unabhängig davon aufgeklärt werden , dass die se zur Motivation ihres eig e- nen Handelns Angaben gemacht hat, welche die Strafkammer für widerlegt g e- ha l ten hat. c) Im Ergebnis gefährdet es den Bestand des Strafausspruchs nicht, dass die Strafkammer von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist. Das Landgericht hat mit Blick darauf, dass die abgeurteilten Taten vor dem 1. Septe mber 2009 begangen wurden, das Hauptverfahren allerdings erst nach diesem Zeitpunkt eröffnet worden ist, unter Anwendung des " Meistb e- günstigungsprinzips " den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG in der Form g e- 10 11 12 13 - 7 - mildert, dass es die Mindeststrafe nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB und die Höchststrafe nach § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB bestimmt hat. Auf diese Weise ist es zu einem Strafrahmen von einem Monat bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe gelangt. Dies begeg net durchgreifenden rechtlichen Bede n ken. Die Strafkammer hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass der neg a- tiv formulierten Überleitungsvorschrift des Art. 316d EGStGB nicht die Bede u- tung zukommt, dass die neue Fassung des § 31 BtMG ohne Weiteres auf Ve r- fahren anzuwenden ist, in denen die Eröffnung des Hauptverfa h rens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Ve r- fahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach d e- nen grundsätzlich das zur Tatze it geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). Das Landgericht hätt e jedoch nach dem Grundsatz der stri k ten Alternativität prüfen und entscheiden müssen, welches Recht in seiner Gesamtheit im konkreten Fall das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB da r stellt. Nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB hätt e sich ein Strafrahmen von einem Monat bis zu 15 Jahren Freiheit s- strafe ergeben; die Anwendung von § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB hätte zu einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe geführt. Die K ombination der Anwendung von § 31 BtMG aF in Ve r bindung mit § 49 Abs. 2 StGB und § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB und damit von günstig er e n Elemente n aus Gesetzen ve r- schiedener Gü l tigkeit ist demgegenüber unzuläss ig (Fischer, StGB, 58. Aufl. , § 2 Rn . 9 mwN). 14 - 8 - Der Senat kann allerdings ausschließen, dass der Ausspruch über die Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat Einzelstr a- fen von einmal neun Monaten, viermal einem Jahr sowie einmal einem Jahr und drei Monaten Fr eiheitsstrafe verhängt. Es hat sich somit in allen Fällen im unteren Bereich beider in Betracht kommenden Strafrahmen bewegt. Unter diesen Umständen ist das neue Recht nicht milder als das zur Tatzeit gültige. Der nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 A bs. 2 StGB anzuwendende Stra f rahmen belief sich somit auf einen Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe und wich von demjen i gen, den das Landgericht zugrunde gelegt hat, lediglich in der Höchststrafe ab. Dieser Unterschied bleibt mit Blick auf die konkret v e r- hängten, im unteren Bereich des Strafrahmens liegenden Einzelstrafen ohne Auswirku n gen. d) Die Strafkammer hat bei der konkreten Strafzumessung rechtsfehle r- frei zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigt, diese habe die außerstrafrech t- lichen Folgen der Taten bereits zu spüren bekommen, weil sie ihren erlernten Beruf als Krankenschwester verloren habe und zukünftig wohl auch nicht mehr werde ausüben können. Dieser Umstand durfte als durch die Tat bedingter b e- ruflicher bzw. wirtschaftlicher Nachteil in di e Abwägung eingestellt werden (BGH, Beschluss vom 9. Januar 1987 - 2 StR 676/86, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 5). Er wird auch nicht durch die Feststellung, die Angeklagte habe die Aussicht, nach Abschluss des Strafverfahrens eine Stelle als Alte n- pflegerin anzutreten, so weit ausgeglichen, dass sich seine Berücksichtigung als durchgreifender Rechtsfehler e r weist. e) Der Generalbundesanwalt weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Landgericht es unterlassen hat, im Fall II. C. 3. der Urteilsgründ e eine Einze l- strafe festzusetzen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch, dass die Stra f- kammer in den vergleichbaren Fällen II. A. 5., II. A. 6., II. B. 1. der Urteilsgrü n- 15 16 17 - 9 - de, in denen die Angeklagte jeweils dieselbe Menge Marihuana für dense l ben Kaufpre is zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb, jeweils auf eine Ei n- zelfreiheitsstrafe von einem Jahr erkannt hat. Spezielle Strafzumessungstats a- chen, die eine unterschiedliche Beurteilung im Übrigen rechtfertigen kön n ten, sind nicht festgestellt. Der Senat kann somit ausschließen, dass das Landg e- richt im Fall II. C. 3. der Urteilsgründe eine abweichende Einzelstrafe ve r hängt hätte. Er setzt deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe in diesem Fall selbst auf ein Jahr Freiheits strafe fest. Der Au s- spruch über die G e samtstrafe wird nicht berührt; denn es ist auszuschließen, dass dem Landg e richt bei deren Bildung der Fall II. C. 3. der Urteilsgründe aus dem Blick geraten sein kön n te. f) Die gegen die Angeklagte S . verhängt en Einzelstrafen sowie in s- besondere die Gesamtstrafe, auf die das Landgericht erkannt hat, sind zwar vergleichsweise milde. Sie sind jedoch mit Blick auf alle in die Abwägung ei n- zub e ziehenden Umstände nicht so unvertretbar niedrig, dass sie sich von ihrer B e stimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein. g) Die Entscheidung des Landgerichts über die Aussetzung der Vollstr e- ckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung gibt bei Beachtung des eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs in der Revision sinstanz (vgl. F i- scher aaO § 56 Rn . 25 mwN) keinen Anlass zur Beanstandung. Das Landg e- richt hat der Angeklagten eine günstige Sozialprognose gestellt (§ 56 Abs. 1 StGB), beso n dere Umstände angenommen (§ 56 Abs. 2 StGB) und ausgeführt, dass die Ver t eidigung der Rechtsor d nung die Vollstreckung nicht gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB). Dabei hat es rechtsfehlerfrei u.a. darauf abgestellt, dass die A n- geklagte nicht vorbestraft ist, ihre bisherige Arbeitsstelle verloren, Aufklärung s- hilfe geleistet und eine konkrete Auss icht auf eine neue Arbeitsstelle hat. S o- weit das Landgericht der Angeklagten weiter zu Gute gehalten hat, sie sei g e- 18 19 - 10 - ständig gewesen, ist nicht zu besorg en , dass es in diesem Zusamme n hang den Umfang des Geständnisses unzutreffend ei n geschätzt hat. 3. Di e Revision der Staatsanwaltschaft deckt schließlich keinen Recht s- fehler zu Lasten eines der beiden Angeklagten auf (§ 301 StPO). Den Urteil s- gründen lässt sich insbesondere noch ausreichend entnehmen, dass der A n- geklagte M. in den Fällen II. A. 6., II. B. 1. bis 3. sowie II. C. 1. der Urteil s- gründe den Tatentschluss der übrigen Beteiligten weckte, das Rausc h gift aus den Niederlanden nach Deutschland einzuführen, und deshalb jeweils eine A n- stiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer M enge b e ging. In den Fällen II. C. 2. bis 4. der Urteilsgründe ergibt sich vor a l lem mit Blick auf das hohe Tatinteresse des Angeklagten M. noch hinreichend, dass er j e- weils wegen täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ger inger Menge schu l dig ist. II. Revisionen der Angeklagten Die Revisionen der Angeklagten sind aus den oben unter I. 3. dargele g- ten Erwägungen sowie den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Genera l- bundesanwalts unbegründet im Si n ne des § 349 Abs. 2 StPO. Becker Pfister von Li e nen Schäfer Menges 20 21 22
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