BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 90/10 vom 24. Juni 2010 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juni 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Dr. Sch344fer, Mayer als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung - , Staatsanw344ltin - bei der Verk374ndung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Ange-klagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 13. Oktober 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in acht F344llen zur Gesamtgeldstrafe von 120 Tagess344tzen zu je 30 200 verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensr374ge und die Sachr374ge ge-st374tzten Revision. Er ist der Auffassung, sein Verhalten erf374lle nicht den Tatbe-stand der Untreue. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revisi-on r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einem zu geringen Schaden ausgegangen. 1 Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsan-waltschaft ist als unbeschr344nkt eingelegt anzusehen. Eine Beschr344nkung auf den Strafausspruch, die sich aus der Revisionsbegr374ndung ergeben k366nnte, w344re unwirksam, weil die von der Beschwerdef374hrerin erstrebte neue Entschei- 2 - 4 - dung 374ber die Schadensh366he dazu f374hren kann, dass das Tatbestandsmerkmal (Verm366gens-)Nachteil zu verneinen ist. Beide Rechtsmittel haben mit der Sach-r374ge Erfolg, so dass es auf die vom Angeklagten erhobene Verfahrensr374ge nicht mehr ankommt. I. Feststellungen und rechtliche W374rdigung des Landgerichts 3 1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Vorstand der Stiftung "J. B. " (im Folgen-den: "J. B. "), einer au337eruniversit344ren 366ffentlichen und jeder-mann zug344nglichen Bibliotheks- und Studieneinrichtung f374r den reformierten Protestantismus. Oberstes Organ der Stiftung ist das Kuratorium, das die Ge-sch344ftsf374hrung des Vorstands 374berwacht und ihm gegebenenfalls Weisungen erteilt. Das Stiftungsverm366gen bestand aus Grundst374cken, Geb344uden, einem umfangreichen historischen Bibliotheksbestand mit B374chern, Archivalien, Bil-dern, Mobiliar und Inventar sowie Kapitalverm366gen, das in Aktien und anderen, einem Kursrisiko unterliegenden Finanzprodukten angelegt war. Durch die Krise an den B366rsen in Folge des Anschlags auf das World Trade Center in New York am 11. September 2001 hatte sich das Barverm366gen der Stiftung bis Ende 2007 auf 3.417.794,30 200 verringert. 4 Der Angeklagte war auch einzelvertretungsberechtigter Vorstand der Stif-tung "L. " in , deren Zweck die F366rderung von Kunst, Kultur, Wis-senschaft, Forschung und Religion, insbesondere auch die F366rderung der "J. B. " war. Das Stiftungsverm366gen setzte sich aus Sachwerten in H366he von ca. 134.000 200 sowie Bankguthaben von ca. 3.000 200 zusammen. 5 Der Angeklagte, der die finanzielle Situation beider Stiftungen kannte, kaufte im Zeitraum vom 9. November 2005 bis 10. Januar 2008 in acht F344llen f374r die "J. B. " Archive, Gem344lde, Druckgraphik und B374cher f374r 6 - 5 - insgesamt 1.689.000 200. Vom Kuratorium, das jeweils vom Angeklagten infor-miert worden war, wurden gegen die Ank344ufe und deren Bezahlung aus dem Stiftungskapital keine Einw344nde erhoben, obwohl die Mitglieder des Kuratori-ums gleichzeitig 374ber die Schwierigkeiten klagten, die laufende Arbeit der Stif-tung wegen deren geringer finanzieller Ausstattung zu finanzieren. In drei F344llen 374bertrug der Angeklagte die "Rechte und Pflichten" aus den Kaufvertr344gen auf den "L. ". 2. In seiner rechtlichen W374rdigung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef374hrt: Der Angeklagte habe in acht F344llen die ihm einger344umte Befugnis, 374ber das Verm366gen der "J. B. " zu verf374gen, missbraucht, und die-ser dadurch einen Schaden von insgesamt 59.794 200 zugef374gt. Er habe gegen seine Pflicht versto337en, das Barverm366gen der Stiftung, aus dessen Ertr344gen deren laufender Betrieb zu finanzieren gewesen sei, ungeschm344lert zu erhalten. Zwar seien der "J. B. " Sachwerte in H366he des jeweils gezahlten Kaufpreises zugeflossen, so dass das Stiftungsverm366gen insgesamt in seinem Bestand nicht nachteilig ver344ndert worden sei. Jedoch habe der Angeklagte der Stiftung Liquidit344t in H366he der Kaufpreise entzogen und damit deren laufenden Betrieb durch den Ausfall von Zinsertr344gen erheblich gef344hrdet. Der entstande-ne Schaden errechne sich aus einer entgangenen Verzinsung von 2 % des je-weiligen Kaufpreises, beginnend jeweils am Tag des Vertragsschlusses und endend am letzten Arbeitstag des Angeklagten. Eine teilweise Refinanzierung der Ank344ufe durch die Stiftung "L. " sei angesichts deren geringer liqui-der Mittel weder m366glich noch zu erwarten gewesen. Von einer wirksamen Ein-willigung des Kuratoriums habe der Angeklagte nicht ausgehen k366nnen, weil insoweit ein kollusives Zusammenwirken der Stiftungsorgane zum Nachteil des Stiftungsverm366gens vorgelegen habe. 7 - 6 - II. Gegen den Schuldspruch bestehen aus mehreren Gr374nden durchgrei-fende rechtliche Bedenken. 8 1. Die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte die ihm einge-r344umte Befugnis, 374ber das Verm366gen der Stiftung zu verf374gen und diese zu verpflichten, missbraucht hat (247 266 Abs. 1 1. Alt. StGB). 9 a) Zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, dass dem An-geklagten durch Rechtsgesch344ft die Pflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB 374bertragen worden war, als Vorstand bei der Verwaltung der "J. B. " deren Verm366gensinteressen wahrzunehmen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 266 Rdn. 48 Stiftungsvorst344nde). Denn nach 247 2 des Vorstandsvertrages war er verpflichtet, sich bei allen Entscheidungen allein vom Wohl der Stiftung leiten zu lassen und bei der Gesch344ftsf374hrung f374r deren wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Belange in bester Weise zu sorgen. 10 Da die Satzung der Stiftung, der zwischen der Stiftung und dem Ange-klagten abgeschlossene Vorstandsvertrag vom 14. Februar 2001 und erg344n-zend das Nieders344chsische Stiftungsgesetz f374r die Gesch344ftsf374hrung nur all-gemeine Richtlinien vorgaben, handelte es sich bei der Verwaltung der "J. B. " grunds344tzlich um eine F374hrungs- und Gestaltungsaufgabe, f374r die ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum bestand. Dies galt auch f374r die Entscheidungen 374ber die Anlage des Stiftungsverm366gens und den Ankauf von Gegenst344nden, weil insoweit eine zukunftsbezogene Gesamtabw344gung von Chancen und Risiken zu treffen war. Deshalb kann eine Verletzung der Verm366-gensbetreuungspflicht nur bejaht werden, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Entscheidungen 374ber die acht Ank344ufe die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, am Wohl der Stiftung orientiertes und 11 - 7 - auf sorgf344ltiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes Handeln bewegen muss, 374berschritt (vgl. BGHSt 50, 331, 336 m. w. N.; Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 266 Rdn. 20; Fischer aaO 247 266 Rdn. 63 ff.; Hof in Seifart/von Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 8 Rdn. 290). b) Nach diesen Ma337st344ben tragen die Feststellungen indes nicht die An-nahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch den Abschluss der acht Kaufvertr344ge und die Bezahlung der Kaufpreise jeweils seine Verpflichtungs- und Verf374gungsbefugnis missbraucht und dadurch die ihm gegen374ber der "J. B. " obliegende Verm366gensbetreuungspflicht verletzt. Dass die Ank344ufe der Archive, B374cher, Gem344lde und Druckgraphik dem Stiftungszweck gem344337 247 3 der Satzung widersprachen, ist nicht festgestellt. Die vom Landge-richt angenommene Verpflichtung des Angeklagten gegen374ber der Stiftung, deren Geldverm366gen zwingend als solches zu erhalten und eine Anlage in Sachmitteln zu unterlassen, ergibt sich weder aus 247 2 des Vorstandsvertrages noch aus 247 12 der Satzung oder dem Nieders344chsischen Stiftungsgesetz. Zwar war er nach 247 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 des Nieders344chsischen Stiftungs-gesetzes verpflichtet, die Stiftung ordnungem344337 zu verwalten und das Stif-tungsverm366gen in seinem Bestand ungeschm344lert bestehen zu lassen. Diese Vorschrift beinhaltet jedoch keine Pflicht, das Stiftungsverm366gen in seiner je-weiligen Zusammensetzung zu bewahren, sondern lediglich ein - in Einzelheiten umstrittenes - Werterhaltungsgebot (vgl. Hof aaO 247 9 Rdn. 54 ff., 60 ff., 113 ff.; Kohnke, Die Pflichten des Stiftungsvorstands aus Bundes- und Landesrecht S. 18 ff.; Otto/Kuhli, Handbuch der Stiftungspraxis 2007, S. 65 ff.). Unter diesen Umst344nden stellt sich die Umschichtung eines Teils des Geldverm366gens in wertgleiche Sachmittel als solche nicht als ein Missbrauch der Verpflichtungs- und Verf374gungsbefugnis dar. 12 - 8 - Soweit das Landgericht einen Missbrauch der Verpflichtungs- und Verf374-gungsbefugnis darin gesehen hat, dass der Angeklagte im Innenverh344ltnis ge-gen374ber der Stiftung nicht berechtigt war, die acht Kaufvertr344ge abzuschlie337en, weil nach Zahlung der Kaufpreise mangels ausreichender Ertr344ge aus dem Ka-pitalverm366gen deren laufender Betrieb gef344hrdet gewesen sein soll (vgl. zum Problem, Ertr344ge aus dem Stiftungsverm366gen zu erwirtschaften, Hof aaO Rdn. 89 ff.), handelt es sich um eine Wertung ohne ausreichende tats344chliche Grund-lage in den Urteilsgr374nden. Ob die finanzielle Situation der "J. B. " so angespannt war, dass die Zinsertr344ge aus dem gesamten unge-schm344lerten Geldverm366gen f374r deren Funktionsf344higkeit unabdingbar waren und der Angeklagte deshalb ausnahmsweise die Ank344ufe aus diesem vorrangi-gen Gesichtspunkt zwingend unterlassen musste, kann der Senat nicht 374ber-pr374fen. Denn es fehlt an einer nachvollziehbaren Darstellung, welche Einnah-men der Stiftung durch Zinsen oder Zuwendungen und welche Ausgaben zu deren laufenden Betrieb entsprechend dem Stiftungszweck im Tatzeitraum zu erwarten waren. Insbesondere ist nicht dargelegt, wie sich das Verm366gen der Stiftung im Einzelnen zusammensetzte und welcher Teil hiervon in den Ankauf von Sachmitteln umgeschichtet werden konnte, ohne deren Betrieb insgesamt zu gef344hrden. In diesem Zusammenhang h344tte auch er366rtert werden m374ssen, ob die Vorstellung des Angeklagten, die acht Ank344ufe ganz oder teilweise durch den Verkauf entbehrlicher Gegenst344nde finanzieren zu k366nnen, auf einer ver-tretbaren Abw344gung der Chancen und Risiken beruhte. Ohne diese Feststel-lungen ist es nicht nachvollziehbar, dass durch den festgestellten Zinsverlust von 59.794 200 in einem Zeitraum von ca. drei Jahren angesichts eines Stiftungs-verm366gens von 374ber 3.400.000 200 Ende 2007 der Betrieb der "J. B. " gef344hrdet gewesen sein soll. 13 - 9 - 2. Hinzu kommt, dass die Auffassung des Landgerichts, das vom Kurato-rium erkl344rte Einverst344ndnis mit dem Abschluss der Kaufvertr344ge sei rechtlich ohne Bedeutung, revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht standh344lt. 14 a) Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Missbrauchstatbe-standes ist, schlie337t das Einverst344ndnis des Inhabers des zu betreuenden Ver-m366gens bereits die Tatbestandsm344337igkeit aus (BGHSt 50, 331, 342 m. w. N.; Lenckner/Perron aaO 247 266 Rdn. 21; Fischer aaO 247 266 Rdn. 90 m. w. N.). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Verm366gensinhabers dessen obers-tes Willensorgan f374r die Regelung der inneren Angelegenheiten (vgl. BGHSt 9, 203, 216). Eine erkl344rte Einwilligung ist nur dann unwirksam, wenn sie gesetz-widrig oder erschlichen ist, auf sonstigen Willensm344ngeln beruht oder - wie bei der Gef344hrdung der wirtschaftlichen Existenz einer juristischen Person - ihrer-seits pflichtwidrig ist (Lenckner/Perron aaO 247 266 Rdn. 21 f.; Fischer aaO 247 266 Rdn. 91 ff.). 15 b) Nach diesen Ma337st344ben war das Einverst344ndnis des Kuratoriums in den Abschluss der Kaufvertr344ge auf der Grundlage der Feststellungen nicht unwirksam. Das Kuratorium konnte grunds344tzlich sein Einverst344ndnis zu ver-m366gensrelevanten Entscheidungen des Angeklagten erteilen, weil es gem344337 247 10 der Satzung das oberstes Organ der "J. B. " war, das die Gesch344ftsf374hrung des Vorstands zu 374berwachen hatte. Nach den Urteilsgr374n-den stimmte es den Kaufvertr344gen und deren Bezahlung aus dem Stiftungska-pital in dem Wissen zu, dass sich daraus Schwierigkeiten f374r die Finanzierung der laufenden Stiftungsarbeit ergeben. Anhaltspunkte f374r Willensm344ngel der Mitglieder des Kuratoriums oder einen Versto337 gegen von ihnen zu beachtende Rechtsvorschriften fehlen. Eine Gef344hrdung der wirtschaftlichen Existenz der Stiftung ist nicht festgestellt und angesichts der H366he des Stiftungsverm366gens 16 - 10 - eher fern liegend. F374r die pauschal ge344u337erte Rechtsmeinung des Landge-richts, der Angeklagte habe mit den Kuratoriumsmitgliedern kollusiv zum Nach-teil des Stiftungsverm366gens zusammengewirkt, fehlt es im Urteil an jeglicher Tatsachengrundlage. 3. Weiterhin tragen die Urteilsgr374nde einen durch die Ank344ufe f374r die "J. B. " eingetretenen Verm366gensnachteil, insbesondere den festgestellten Zinsschaden von 59.794 200, nicht. 17 a) Da die Untreue ein Verm366gensdelikt ist, sch374tzt 247 266 Abs. 1 StGB das zu betreuende Verm366gen als Ganzes in seinem Wert, nicht aber die allge-meine Dispositionsfreiheit des Verm366gensinhabers. Ob ein Verm366gensnachteil eingetreten ist, ist durch einen Vergleich des gesamten Verm366gens vor und nach dem beanstandeten Rechtsgesch344ft nach wirtschaftlichen Gesichtspunk-ten zu pr374fen (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f. und 47, 295, 301 f.; BGH NStZ 2001, 248, 251; Fischer aaO 247 266 Rdn. 115). Beim Kauf tritt ein Verm366gensnachteil regelm344337ig nur ein, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahl-te Kaufpreis (vgl. Fischer aaO 247 266 Rdn. 165). Bei wirtschaftlich ausgegliche-nen Kaufvertr344gen k366nnen Gesichtspunkte eines individuellen Schadensein-schlags einen Verm366gensnachteil nur in engen Ausnahmef344llen begr374nden, etwa wenn der Verm366gensinhaber durch deren Abschluss zu verm366genssch344-digenden Ma337nahmen gen366tigt wird oder nicht mehr 374ber die Mittel verf374gt, die zur ordnungsgem344337en Erf374llung aller seiner Verbindlichkeiten unerl344sslich sind, und er hierdurch einen Verm366gensnachteil erleidet (vgl. BGHSt 16, 321, 327 f.; Fischer aaO 247 263 Rdn. 146 ff. m. w. N.). 18 b) Ein Verm366gensschaden der Stiftung ist nach diesen Ma337st344ben nicht festgestellt. Da die vom Angeklagten gekauften Archive und Kunstgegenst344nde 19 - 11 - einen Wert in H366he des jeweiligen Kaufpreises hatten, wurde das Stiftungsver-m366gen durch die Ank344ufe insgesamt nicht verringert. Aus diesem Grunde kann der Schaden auch nicht mit entgangenen Anlagezinsen begr374ndet werden. Die Urteilsgr374nde belegen auch einen Schaden nach den Grunds344tzen 374ber einen individuellen Schadenseinschlag nicht. Aus ihnen ergibt sich insbesondere nicht, dass die Stiftung als Folge der Ank344ufe zu verm366genssch344digenden Ma337nahmen wie die Aufnahme eines Darlehens zu einem 374berh366hten Zinssatz oder den wirtschaftlich ung374nstigen Verkauf eines Sachwertes gen366tigt wurde. Ein Nachteil f374r das Gesamtverm366gen der Stiftung dadurch, dass nach der Wertung des Landgerichts die f374r den laufenden Betrieb der Stiftung unerl344ssli-chen Geldmittel nicht mehr zur Verf374gung gestanden haben sollen, l344sst sich den Urteilsgr374nden nicht entnehmen. Soweit die Dispositionsfreiheit der Stif-tungsorgane durch die Ank344ufe beeintr344chtigt worden ist, gen374gt dies f374r die Annahme eines Verm366gensschadens nicht. 4. Die dargestellten Rechtsfehler f374hren zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen sowohl aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft als auch der des Angeklagten. Die Revision der Staatsanwaltschaft f374hrt zur Auf-hebung des Urteils nicht nur zu Gunsten (247 301 StPO) sondern auch zum Nach-teil des Angeklagten, weil nicht v366llig auszuschlie337en ist, dass in der neuen Verhandlung ein h366herer Schaden als 59.794 200 festgestellt wird. 20 F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Auf der Grundlage der bisher getroffenen und vom Senat aufgehobenen Feststel-lungen ist eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue nicht erkennbar. Allerdings k366nnte in den F344llen III. 3., 4. und 6. der Urteilsgr374nde ein Verm366-gensnachteil f374r die "J. B. " m366glicherweise dadurch entstanden sein, dass der Angeklagte die Ank344ufe mit Geld der Stiftung bezahlte und die 21 - 12 - "Rechte und Pflichten" aus den Kaufvertr344gen auf den "L. " 374bertrug, obwohl dieser nicht 374ber ausreichende Mittel zur Finanzierung verf374gte. Selbst wenn ein Missbrauch der Verf374gungs- und Verpflichtungsmacht sowie ein Ver-m366gensnachteil in der neuen Verhandlung festgestellt werden sollte, ist sorgf344l-tig zu pr374fen, ob die Zustimmung der Mitglieder des Kuratoriums einer Verurtei-lung entgegensteht. Diese d374rfte nur unbeachtlich sein, wenn sie auf Willens-m344ngeln beruhte oder ihrerseits pflichtwidrig war, weil sie gegen zwingend zu beachtenden Rechtsvorschriften verstie337 oder als Folge der Ank344ufe die Exis-tenz der Stiftung gef344hrdet war. Becker RiBGH Pfister befindet sich von Lienen im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Sch344fer Mayer
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