BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 91/06 vom 4. April 2006 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 4. April 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 3. November 2005 mit den Feststellungen aufge-hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Das Urteil unterliegt auf die Sachbeschwerde des Angeklagten der Aufhebung, weil es mehrere durchgreifende Rechtsfehler aufweist: 1 1. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen insgesamt 23 F344llen des Bet344ubungsmittelhandels verurteilt, jedoch dabei nicht gepr374ft, ob und gegebe-nenfalls inwieweit die einzelnen Taten zu einer Bewertungseinheit zusammen-zufassen gewesen w344ren. Bestehen konkrete Anhaltspunkte daf374r, dass Ein-zelverk344ufe von Bet344ubungsmitteln mehreren gr366337eren Erwerbsmengen ent-stammen, so erfordert dies die Bildung von Bewertungseinheiten. Dazu hat der Tatrichter die Zahl und Frequenz der Erwerbsvorg344nge sowie die Zuordnung der einzelnen Verk344ufe zu ihnen an Hand der Tatumst344nde festzustellen. Kann er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des feststehenden Ge-samtschuldumfangs die Zahl der Eink344ufe und die Verteilung der Verk344ufe auf sie zu sch344tzen (vgl. BGH NJW 2002, 1810). Konkrete Hinweise auf das Vorlie- 2 - 3 - gen solcher Bewertungseinheiten ergeben sich hier insbesondere in den F344llen, in denen die Abverk344ufe entweder am gleichen Tage (F344lle 9 und 10) oder zu-mindest in engem zeitlichem Abstand (F344lle 1 und 2; 9 bis 13) erfolgten. Auch in den F344llen 22 und 23 kommt Bewertungseinheit in Betracht, da nach den Fest-stellungen auf Grund eines Gesamtplanes die gesamte Menge an einen be-stimmten Abnehmer geliefert werden sollte und sich so beide Erwerbsvorg344nge auf ein bestimmtes einheitliches Rauschgiftgesch344ft bezogen. 2. Der Schuldumfang ist in allen F344llen au337er den Nr. 21 bis 23 unzurei-chend festgestellt. Neben der Art der Bet344ubungsmittel sind dabei die Menge und der Wirkstoffgehalt der gehandelten Rauschmittel ma337geblich. Auf deren Feststellung kommt es nicht nur f374r die Bestimmung einer nicht geringen Men-ge, sondern auch f374r die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im engeren Sinne an; auf sie kann daher regelm344337ig nicht verzichtet werden. Auch wenn die Bet344ubungsmittel nicht sichergestellt sind und eine Untersuchung daher nicht m366glich ist, sind alle Aufkl344rungsm366glichkeiten auszusch366pfen (vgl. dazu im Einzelnen Weber, BtMG 2. Aufl. 247 29 Rdn. 741 ff. m. w. N.). Da der Ange-klagte gest344ndig war, liegt die M366glichkeit weitergehender Feststellungen auf der Hand. 3 In den F344llen Nr. 1 bis 20 fehlt es an der Feststellung des konkreten Wirkstoffgehalts. Die Angabe, dass nach dem "Gest344ndnis" des Angeklagten in den F344llen 17 bis 20 jedenfalls der Grenzwert zur nicht geringen Menge 374ber-schritten worden sei, ist unzureichend. Dar374ber hinaus wird in den F344llen 6, 8 und 14 die Menge des Heroins mit der Zahl der "P344ckchen" angegeben, deren Gewicht aber nicht mitgeteilt. In den F344llen 5 und 14 sind die Angaben von Mengen und Preisen angesichts der festgestellten Gewinnerzielungsabsicht 4 - 4 - nicht ohne weiteres miteinander vereinbar. Danach h344tte der Angeklagte 6 Gramm Kokain f374r 270 200 gekauft und 5 Gramm Kokain f374r nur 20 200 verkauft. 3. Im Fall 19 kommt die Strafkammer rechtsfehlerfrei zur Annahme eines Versuchs des Handeltreibens in nicht geringer Menge. Nicht dargelegt wird je-doch, warum es zu dem beabsichtigten Ankauf nicht gekommen ist. Dies l344sst die M366glichkeit eines strafbefreienden R374cktritts offen, der nicht gepr374ft worden ist. 5 4. Im Fall 21 bleibt unklar, welchen Straftatbestand die Strafkammer an-genommen hat. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte f374r einen ande-ren Drogenh344ndler in einem Versteck 500 Gramm einer wei337en Substanz ge-gen ein Entgelt von 200 200 aufbewahrt, die er f344lschlich f374r Kokain mittlerer Qua-lit344t gehalten hat, die jedoch nur Stoffe enthielt, die nicht unter das Bet344u-bungsmittelgesetz fallen. 6 In der rechtlichen W374rdigung hat das Landgericht ausgef374hrt, dass sich der Angeklagte wegen Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat. Ein entsprechender Schuldspruch findet sich in der Ur-teilsformel nicht. Dort ist diese Tat wohl in die Zahl der sechs F344lle des Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge eingereiht. Tats344chlich belegen die Feststellungen bislang keinen der beiden Straftatbest344nde: 7 a) Da es sich nicht um Bet344ubungsmittel handelte, kommt vollendeter Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nach 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht in Betracht. 8 - 5 - b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind zwar eigenn374tzige T344tigkeiten, die auf den Umsatz von Bet344ubungsmitteln ge-richtet sind, auch dann als vollendetes Handeltreiben zu beurteilen, wenn sie sich auf Scheindrogen beziehen (vgl. BGH NStZ 1992, 191 m. N. zur Kritik in der Literatur). Der Senat hat Bedenken, diese sehr weitgehende Rechtspre-chung fortzuf374hren. Er kann dies jedoch offen lassen, da die auf der Grundlage dieser Auffassung in F344llen lediglich untergeordneter Tatbeitr344ge erforderliche Abgrenzung von T344terschaft und Beihilfe im angefochtenen Urteil unterblieben ist (vgl. Nachw. bei Winkler NStZ 2005, 315; 2004, 376). Da der Angeklagte die Substanz f374r H. , einen anderen H344ndler, lediglich aufbewahrte, nicht einmal 374ber ihre Beschaffenheit informiert wurde und schlie337lich nur ein geringes Entgelt von 200 200 erhielt, das bei einem Gesch344ft mit 500 Gramm Ko-kaingemisch eher f374r eine kleine Hilfeleistung als f374r einen Mitt344teranteil spricht, liegt die Annahme nur einer Gehilfenstellung nahe. 9 5. Die aufgezeigten Rechtsfehler erfordern die Aufhebung des Urteils insgesamt. Da bereits die Sachr374ge erfolgreich ist, kommt es auf die teils unkla-ren und teils abwegigen Verfahrensr374gen nicht mehr an. 10 II. F374r die neue Hauptverhandlung werden folgende Hinweise gegeben: 11 1. Sofern der neue Tatrichter zu Fall 21 nicht ohnehin zu v366llig neuen Feststellungen gelangt, sondern nach den oben aufgezeigten Ma337st344ben eine Gehilfenstellung des Angeklagten in Bezug auf die Handelst344tigkeit des Haupt-t344ters H. annimmt, wird er zu dessen Vorstellungen und Absich-ten n344here Feststellungen zu treffen haben, insbesondere ob er gleichfalls 374ber die Beschaffenheit irrte oder wusste, dass es sich um Streckmittel handelte. Bei zutreffender Vorstellung des Hauptt344ters wird zu beachten sein, dass die blo337e 12 - 6 - Aufbewahrung von Streckmitteln noch keine Straftat darstellt, folglich auch eine Beihilfe mangels Haupttat ausscheidet. Anders w344re es, wenn die Aufbewah-rung im Hinblick auf ein konkretes Rauschgiftgesch344ft erfolgt w344re. Dann w374rde allerdings die Annahme einer Beihilfehandlung des Angeklagten zu diesem Rauschgiftgesch344ft voraussetzen, dass er dar374ber wenigstens in Umrissen Be-scheid wusste. Bei dieser schwierigen Sach- und Rechtslage k366nnte es sich anbieten, den m366glichen Vorwurf einer Beihilfe zum Handeltreiben auszuschei-den und die Verfolgung gem344337 247 154 a Abs. 2 StPO auf den (untauglichen) Versuch des Besitzes einer nicht geringen Menge nach 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu beschr344nken. 2. Die Bezeichnung "gewerbsm344337ig" geh366rt nicht in die Urteilsformel. Soweit es um Handeltreiben nach 247 29 Abs. 1 BtMG geht, ist "Gewerbsm344337ig-keit" nur ein Regelbeispiel f374r die Annahme eines besonders schweren Falles nach Absatz 3 dieser Vorschrift, das in die Urteilsformel nicht aufgenommen wird (BGH NStZ 1994, 39). Beim Qualifikationstatbestand des Handeltreibens in nicht geringer Menge nach 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG kommt der Gewerbsm344-337igkeit ohnehin nur die Bedeutung eines Strafzumessungsumstandes zu. 13 Tolksdorf RiBGH Miebach ist urlaubsbedingt Winkler an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf von Lienen Becker
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