BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 92/03 vom8. April 2003in der Strafsachegegenwegen Betrugs - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am8. April 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Osnabrück vom 16. Dezember 2002 mit den zugehörigenFeststellungen aufgehobena) im Fall II. 9. der Urteilsgründe,b) in den die Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe betreffendenAussprüchen über die Einzelstrafen sowiec) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Betrugs in neun Fällen,von denen es in einem Fall beim Versuch blieb", zur Gesamtfreiheitsstrafe von - 3 -einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit einer formellen Be-anstandung und der allgemeinen Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem ausder Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbe-gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.1. Im Fall II. 9. der Urteilsgründe wurde der Angeklagte nach den Fest-stellungen wegen versuchten Betrugs verurteilt, weil er seinen BekanntenJ. um die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 25.000 DM gebetenhabe, obwohl er wußte, daß er es wegen seiner anderweitigen Verbindlichkei-ten nicht würde zurückzahlen können. Zur Sicherung des Kredits habe er dieSicherungsübereignung eines Pkw versprochen, obwohl dieser bereits derBank übereignet war, die den Kauf des Wagens finanziert hatte. Zur Darle-hensgewährung sei es nicht gekommen, weil J. hierzu nicht bereit ge-wesen sei. Diese Feststellungen hat das Landgericht allein auf die Aussagedes Zeugen T. gestützt, der wegen zahlreicher Pfändungen der Dienst-bezüge des Angeklagten - eines in den vorzeitigen Ruhestand versetzten Poli-zeibeamten - disziplinarrechtliche Vorermittlungen geführt und dabei auch denZeugen J. vernommen hatte. Der im übrigen geständige Angeklagte hatdiesen Tatvorwurf bestritten.Der Angeklagte beanstandet, das Landgericht habe es unter Verstoßgegen seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) unterlassen, den ZeugenJ. zu vernehmen. Dieser hätte die Einlassung des Angeklagten, er ha-be den Zeugen nicht um Geld gebeten, bestätigt. - 4 -Die zulässig erhobene Aufklärungsrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) istbegründet. Unter den gegebenen Umständen hätte sich das Landgericht ge-drängt sehen müssen, den unmittelbaren Tatzeugen zu vernehmen und sichmit der Aussage des Ermittlungsführers T. , der Zeuge vom Hörensagenwar, nicht bescheiden dürfen. Zwar war es nicht von vornherein unzulässig,den im Disziplinarverfahren ermittelnden Polizeibeamten darüber zu verneh-men, was der Zeuge J. in seiner Vernehmung ausgesagt hat (vgl. BGHSt6, 209, 210). Die Vernehmung eines sachferneren anstelle des sachnäherenZeugen widerspricht insbesondere nicht dem Grundsatz der Unmittelbarkeit(§ 250 StPO), vielmehr ist es eine Frage der dem Gericht obliegenden Aufklä-rungspflicht und der Beweiswürdigung, ob es sich mit dem sachferneren Zeu-gen begnügen darf (BGHR StPO § 250 Satz 1 Unmittelbarkeit 1). Ein Gerichtkommt aber seiner Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung regelmäßig nichtausreichend nach, wenn es zum Nachweis einer vom Angeklagten bestrittenenTat ein sachnäheres Beweismittel nicht heranzieht, obwohl es erreichbar ist.Nur dann, wenn ein Zeuge für seine unmittelbare Vernehmung nicht zur Verfü-gung steht, ist es unter dem Gesichtspunkt der Amtsaufklärungspflicht unbe-denklich, allein das sachfernere Beweismittel zu benutzen (BGHSt 32, 115,123).Daß die Vernehmung des in der Anklageschrift benannten, unmittelba-ren Zeugen J. in der Hauptverhandlung nicht möglich gewesen wäre,ergibt das angefochtene Urteil nicht. Hierfür sind auch sonst Anhaltspunktenicht ersichtlich. Die vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ange-stellten Erwägungen, seine Vernehmung sei deshalb entbehrlich, weil der Zeu-ge T. , der die Vorermittlungen außerordentlich sorgfältig geführt habe,wegen seines Aussageverhaltens sowie der detaillierten Beschreibung der - 5 -Verhandlungen des Angeklagten mit J. glaubwürdig sei und der ange-lastete Betrugsversuch sich zeitlich sowie auch wegen der zugespitzten finan-ziellen Situation des Angeklagten in den "Gesamtrahmen" einfüge, rechtferti-gen den Verzicht auf das sachnähere Beweismittel nicht. Vielmehr wäre dasLandgericht unter den gegebenen Umständen, insbesondere weil der Ange-klagte alle anderen abgeurteilten Betrugstaten eingestanden, allein diesen ihmzur Last liegenden Betrugsversuch jedoch bestritten hat sowie wegen der Be-deutung dieses Einzelfalles für die Höhe der auszusprechenden Gesamtstrafeund damit für seine Versorgungsbezüge (§ 43 Abs. 1 Nr. 1 NBG i. V. m. § 59Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG), verpflichtet gewesen, sich durch die persönliche Ver-nehmung des Zeugen J. aufgrund eigener Wahrnehmung von dessenGlaubwürdigkeit sowie vom Wahrheitsgehalt seiner Aussagen zu überzeugenund hierdurch den Sachverhalt von Amts wegen weiter zu erforschen (vgl. Her-degen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 25 m. w. N.).Auf der versäumten Beweiserhebung beruht das Urteil insoweit. Der Se-nat kann nicht ausschließen, daß das Landgericht bei Bestätigung der Einlas-sung des Angeklagten durch den Zeugen J. im Fall II. 9. anders als ge-schehen entschieden hätte, so daß das Urteil insoweit keinen Bestand habenkann.2. Der die Fälle II. 2. bis 7. betreffende Ausspruch jeweils kurzfristigerFreiheitsstrafen (fünfmal vier Monate, einmal drei Monate) hält sachlichrechtli-cher Überprüfung nicht Stand. Das Landgericht hat für die - allerdings maß-vollen - Einzelstrafen nicht belegt, daß besondere Umstände die Verhängungvon Freiheitsstrafen unter sechs Monaten unerläßlich machen (§ 47 Abs. 1StGB). Zwar führt die Strafkammer aus, daß "es zur Einwirkung auf den Ange- - 6 -klagten und auch zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich (war), aufeine kurze Freiheitsstrafe jedenfalls in den Fällen zu erkennen, in denen dieschadensgleiche Vermögensgefährdung mehrere Tausend DM überstieg" (UAS. 25). Dies ist aber im wesentlichen nur eine formelhafte, inhaltsleere Wieder-holung des Gesetzestextes und hebt im übrigen ersichtlich einseitig auf dieSchadenshöhe der Betrugstaten ab, was auch im Vergleich mit Fall II. 8., indem der Angeklagte den angerichteten Schaden in Höhe von 1.000 DM wie-dergutgemacht hat, dadurch zum Ausdruck kommt, daß die Strafkammer hiereine Geldstrafe (45 Tagessätze) festgesetzt hat.Danach ist zu besorgen, daß das Landgericht bei der Beurteilung, obbesondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, voneinem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Verhängungeiner Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat nämlich regelmäßig nur dannBestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller, nicht nur dieTat, sondern auch den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbarerweist (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 6 m. w. N.). Die vom Landge-richt unterlassene Auseinandersetzung mit der Person des Angeklagten wärehier um so mehr geboten gewesen, als nach den Feststellungen des Landge-richts der Angeklagte seine früheren Lebensverhältnisse völlig verändert hat,bereits seit Ende 1997 - also nach der ihm als Betrugsversuch zur Last liegen-den letzten Tat - von seiner Ehefrau, deren Anspruchshaltung und Trennungs-drohungen wesentliche Gründe für seine Betrugstaten waren, getrennt lebte,seither keine Straftaten mehr begangen hat und inzwischen geschieden ist. Dieweitere Begründung des Landgerichts, für die Verhängung der kurzen Frei-heitsstrafen spreche "auch die festgestellte Straftatenserie einschließlich derTatsache, daß sich der Angeklagte nicht davon abhalten ließ, im gleichen Mu- - 7 -ster weiter Straftaten zu begehen und insbesondere auch die genannten, an-gesichts seiner Finanzlage überflüssigen teueren Anschaffungen zu tätigen"(UA S. 25), ist alleine nicht tragfähig. Vielmehr hätte es angesichts der ver-hängten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, die die unterste Grenze einerzum Verlust der Rechte des Angeklagten als Ruhestandsbeamter führendenBestrafung darstellt, einer umfassenden und lückenlosen Gesamtwürdigungaller im Zusammenhang mit der Unverzichtbarkeit kurzer Freiheitsstrafen ste-henden maßgeblichen Umstände bedurft (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl.§ 47 Rdn. 6).Dieser sachlichrechtliche Fehler hat die Aufhebung der betroffenen Einzel-strafen und damit auch der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.Tolksdorf Miebach von Lienen Becker Hubert
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