. .. 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2009/171 Esas 2022/543 Karar

T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2009/171 Esas - 2022/543
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
...
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2009/171 Esas
KARAR NO: 2022/543
BAŞKAN:....
KATİP....
(... 1.ATM'NİN 2015/545E. SAYILI DOSYASI İLE BİRLEŞEN)
ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA
DAVACILAR....
ASIL VE BİRLEŞEN DAVALILAR:....
ASIL VE BİRLEŞEN DAVA: Alacak ve Tazminat (Hisse devir Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL DAVA TARİHİ: 19/03/2009
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ :21/07/2015
KARAR TARİHİ: 22/06/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 14/07/2022
Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen Şirket Hisse Devir Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonucunda;
Dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davacılar vekili Av. ... sunduğu 19/03/2009 tarihli dilekçesinde özetle; Seyrantepe Hidroelektrik Santrali Projesini inşa etmek ve 49 yıllığına işletmek üzere kurulmuş olan...Elektrik Üretimi A.Ş.'nin %100 Hissedarı olan müvekkillerinin projenin gerçekleştirilmesi amacıyla sermaye, finansman ve krediye ihtiyaç duyulması üzerine 30.11.2004 tarihinde davalılarla hisse devir sözleşmesi imzalayarak şirketin %50 oranındaki hissesini, hisselerin nominal bedelleri yanında sermaye, finansman ve kredi sağlama taahhüdünün davalılarca yerine getirilmesi karşılığında davalılara devir ve temlik etmek üzere aralarında bir adi ortaklık ilişkisi kurduklarını, bu ortaklığın gayesinin, Seyrantepe HES Projesi ile ... HES ve Pembelik HES projelerini inşa etmek ve 49 yıllığına işletmek olduğunu, ancak davalıların sözleşmelerden kaynaklanan edimlerini tam olarak ifa etmediğini, 30.11.2004 tarihli hisse devir sözleşmesinin 4.1 ve 4.3 maddesi ile 30.04.2005 tarihli ek sözleşmenin 1. ve 2. maddeleri gereğince davalıların davacılardan devir ve temlik aldıkları %50 oranındaki hisse karşılığında devraldıkları hisselerin nominal bedelleri yanında finansman ve kredi sağlama ve de B grubu hissedarların payına düşecek olan öz sermayenin tamamlanması yükümlülüğü altına girdiklerini ancak davalıların sadece Seyrantepe HES Projesi için finansman ve kredi temini yükümlülüklerini yerine getirmekle kısmi ifada bulunduklarını, diğer projeler için yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, davalıların ... HES ve Pembelik HES projelerinin tamamlanması için 450.000.000,00 ABD doları finansman ve kredi temin etme yükümlülüğünün bulunduğunu beyanla 30.11.2004 ve 30.04.2005 tarihli hisse devir sözleşmelerine binaen öncelikle davalıların finansman ve kredi temin etme yükümlülüğüne ilişkin ifa borcunun bulunduğunun tespitini, ... HES ve Pembelik HES projelerinin finansman ve kredi ihtiyaçlarının her biri proje için ayrı ayrı tespit edilmesini, her türlü dava, doğmuş ve doğacak zararları ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile 05.11.2008 tarihinden itibaren işleyecek olan temerrüt faizi ile birlikte şimdilik 100.00,00-TL’lik kısmının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkili davacılara ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
... 1.ATM'nin 2015/545E. sayılı birleşen dava dosyasına sunulan dava dilekçesinde ise özetle; asıl dava dosyasına sundukları dava dilekçesinde ileri sürdükleri maddi ve hukuki olgulara dayalı olarak Mahkememizin asıl dava dosyasına sunulan 15/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda müvekkillerinin davalılardan 400.000.000 USD alacaklı bulunduklarının tespit edildiği belirtilerek asıl dava dosyasında ıslahen talep ettikleri 400.000,00-TL'lik kısım haricinde bakiye 340.000.000 USD alacaklarının bulunduğunu beyanla 340.000.000 USD alacağın faizi ve yargılama giderleri ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
CEVAP VE SAVUNMA:
Asıl dava dosyasında davalılar vekili Av. Nazmi Tekin sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkili davalıların kredi ve finans temin yükümlülüğünün bulunmadığını, davacılardan ... Üretim A.Ş. ile davalılar arasında akdedilen 30.11.2004 tarihli Hisse Devir Protokolü ve 30.04.2005 tarihli Ek Protokol sonrasında; 18.01.2005 tarihli Hisse Devir ve Kabul Beyannamesi ve Devre İlişkin Çerçeve Anlaşması akdedildiğini, daha sonra yapılan Hisse Devir ve Kabul Beyannamesi ve Devre İlişkin Çerçeve Anlaşma gereğince davalılar tarafından nominal bedelin dışında 4.500,00-USD+18.000,00- YTL devrinin ödenmek durumunda kalınmış olması nedeniyle Çerçeve Anlaşmalarında; finansman teminine ilişkin hükümler tamamen kaldırılmış olduğunu, bu sebeple davalıların hisselerinin nominal bedeli dışında büyük bir hisse devir bedeli ödemek durumunda kaldığını,... Elektrik Üretimi A.Ş.'nin ana sözleşmesi ve bu sözleşmenin tadili niteliğindeki sözleşmelerde hissedarlar açısından herhangi bir imtiyaz söz konusu olmayıp (A) ve (B) grubu hissedarların TTK gereğince eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu, davalının kredi bulma yönündeki girişimlerinin davacıların kötüniyetli davranışları ile engellendiğini, müvekkillerinin cevap dilekçesinde tarih ve banka bilgilerini belirttiği banka kredi niyet mektuplarını temin ederek davacılara iletmesine rağmen kredi niyet mektuplarının davacılar tarafından kabul edilmediğini, bankanın ön şartı olan kısmi bölünmenin 08.09.2008 tarihindeki yönetim kurulu kararı ile kabul edildiğini ancak davacıların daha sonra bu karardan vazgeçip bu şartı kabul etmediklerini, bankanın kredi niyet mektubunda bulunmayan öz kaynağın bugün itibariyle konulması şeklinde yeni bir ön şart ileri sürüldüğünü, bu hususların noter aracılığıyla 31.03.2009 ve 13.04.2009 tarihinde davacılara ihtaren bildirildiğini, müvekkillerinin ifa yükümlülüğünün var olduğu kabul edilse dahi davacıların ifanın gerçekleşebilmesi için kendisine düşen hazırlık ve işbirliği yapma yükümünü yerine getirmemesinin ifayı ret anlamına geldiği gibi alacaklının temerrüdünün olduğu yerde borçlunun temerrüdünün gerçekleşmeyeceğini beyanla davalılar tarafından temin edilen 12.06.2008 ve 12.09.2008 tarihli banka kredi mektuplarının davacı tarafça engellenmesi sunulan kredi niyet mektuplarında belirtilen yıllık libor+%3.50 oranı üzerinde kullanılmak zorunda kalınacak krediler ile kredi maliyetleri ve zarara ilişkin dava hakları saklı kalmak kaydıyla davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen dava dosyasına sunulan cevap dilekçesinde ise; HMK 119. madde gereğince talep sonucunun hangi dönemlere ilişkin olduğunun davacı tarafa açıklattırılması gerektiğini, ilk (asıl) davanın HUMK döneminde açılmış olup kısmi dava niteliğinde olduğu ve işbu davada zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin açıkça ortaklık ilişkisi olduğunu ve 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, zarar söz konusu olsa dahi talep hakkının şirkete ait olduğunu, davacıların taraf sıfatının bulunmadığını, husumet yönünden davanın reddi gerektiğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla seçim hakkının asıl davada TL olarak kullanılması nedeniyle yabancı para cinsinden alacak talep edilemeyeceğini, müvekkillerinin temerrüde düşmemiş olduklarını 1.ve 2. Bilirkişi kurulu tarafından davanın haksız olduğunun tespit edildiğini, sözleşmelerde davalıların müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu gösterir herhangi bir düzenleme olmadığını beyanla birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
- Taraflar arasında imzalanan 30.11.2004 tarihli Hisse Devir Protokolü ve 30.04.2005 tarihli Ek Protokolü
-18.01.2005 tarihli Hisse Devir ve Kabul Beyannamesi ve Devre İlişkin Çerçeve Anlaşma
-Noter ihtarname ve Şirket Yönetim Kurulu karar örnekleri
- EPDK'dan ve YEKDEM’den gelen müzekkere yanıtları
-Ticaret sicil kayıtları ve hisse devirlerine ait bilgi ve belgeler
-Bilirkişi heyeti asıl ve ek raporları
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava, taraflar arasında imzalanan hisse devir sözleşmesi ve ek protokol gereğince ek protokolde belirtilen HES projelerine kredi ve finansman sağlama ve özsermaye teminine ilişkin ifa borcunun yerine getirilmediği iddiasına dayalı olarak davalılar tarafından ifası gereken kredi ve finansman borcunun ve miktarının tespiti ile finansman ve kredi alacağının davalılardan tahsili, birleşen dava ise; asıl dava dosyasına sunulan bilirkişi raporu doğrultusunda davalıların kredi ve finansman temini yükümlülüklerini süresinde yerine getirmemesi nedeni ile oluştuğu tespit edilen üretim kaybı (müspet) zararının davalılardan tazmini istemine ilişkindir.
Asıl ve birleşen davada davacı vekili duruşmada dava dilekçesini aynen tekrar ile istemi gibi karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyamıza sunulan ve taraflar arasında imzalanan 30.11.2004 Tarihli Hisse Devir Protokolü incelendiğinde; dava dışı.... 'nın Şirket hisselerinin %50'sini asıl ve birleşen davalılar konumundaki ... ... 'a devrettiği, hisseleri devredenlerin herbirinin 1.000,00-TL nominal bedelli 100.000.000 adet A grubu hisseyi protokolde belirtilen hükümler çerçevesinde belirtilen devralanlara üzerindeki tüm hakları ile beraber protokolün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren nominal bedeli üzerinden devir ve teslim edeceğinin kararlaştırıldığı, protokolün Seyrantepe HES Projesinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak düzenlendiği, Şirkette devir sonrasında (A) Grubu Hissedarların Limak Hidroelektrik Santral Yatırımları A.Ş., Nihat Özdemir ile Sezai Bacaksız, (B) Grubu hissedarların ise; ... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim İletim San. Tic. A.Ş. ve Mehmet Vehbi ... olduğu, sözleşmede devralanın işbu Protokol şartlarının gerçekleştirilmesi amacıyla yerine getirmeyi taahhüt ettiği kredi bulma yükümlülüğü sebebiyle kredi sağlayacak banka ve/veya bankalardan temin ettiği Banka Kredisi Özel Yetki Belgesini alıp bu belgeyi devredene kendi taahhüdü olarak bildirmesi ile devreden ve (B) grubu hissedarların bunu onaylamasını müteakip Devreden ve (B) grubu hissedarların EPDK Lisans Yönetmeliği gereği %10'u aşan hisse devirlerinde EPDK izni gerektiğinden hisse devri için EPDK'dan izin alınarak devir işleminin tamamlanması amacıyla gerekli her işlemi hemen ve usulüne uygun olarak yerine getirmesi ve getirdiklerinin yazılı olarak devralana bildirmelerinin öngörüldüğü, sözleşmenin 4. maddesinde ise; devralanın yükümlülükleri düzenlenmiş olup protokol konusu projenin gerçekleştirilmesi amacıyla verilen kredi ihtiyacının temininde devredenin ve (B) Grubu hissedarların hiçbir kredi bulma ve teminat gösterme yükümlülükleri olmadığının açıkça belirtildiği, yine sözleşmenin 7.maddesinde; "Hisseleri devralanların hisse devir işlemlerinin tamamlanmasından itibaren proje için ihtiyaç duyulan krediyi bularak kredi anlaşmasının yürürlüğe girmesini sağlamayı ve işbu protokolde tanımlanan yükümlülüklerini en geç 3 ay içinde ifa etmeyi şimdiden kabul ve taahhüt eder... Bu süre içerisinde işbu protokolde tanımlanan mücbir sebep halleri ve devredenden kaynaklanan sebepler dışında; işbu Protokolün yürürlüğe girmemiş olması devralan tarafından yukarıda belirtilen yükümlülüklerinin yerine getirilmemiş olması halinde devralan rüçhan hakkı da dahil olmak üzere hiçbir hak talep etmeden devraldıkları tüm hisseleri en geç 20 gün içinde devreden veya B grubu hissedarlara ye/veya onların göstereceği üçüncü kişilere aynı bedel üzerinden devretmeyi şimdiden kabul ve taahhüt eder." hükmüne yer verilerek davalıların kredi ve finansman temini edimini süresinde ifa etmemeleri halindeki yaptırımın düzenlendiği, 10.3.maddesinde ise; protokolün sadece Sevrantepe HES projesi için yapıldığı, ... ve Pembelik HES projeleri için şirket tarafından lisans alındığında bu projelerle ilgili her türlü tasarruf hakkı (B) grubu hissedarlarda olduğundan, B grubu hissedarlarının öncelikle devralana teklif götürecekleri, şartlar uygun görüldüğünde her proje için ayrı ayrı protokol imzalanacağının ve projelerin şirket tarafından gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Değinilen hisse devir sözleşmesinin 10.3 maddesine istinaden taraflar arasında imzalanan 30/04/2005 tarihli ek protokolün incelemesinde ise; ... Elektrik Üretimi A.Ş.’nin (A) gurubu hissedarları olan Limak Hidroelektrik Santral Yatırımları A.Ş., Nihat Özdemir ile Sezai Bacaksız ile (B) grubu hissedarları olan ... Elektrik Üretim A.Ş., Ümit Tolga ... ve Mehmet Vehbi ... arasında imzalandığı, ek protokol içeriğinde 49.7 MW kurulu gücündeki Seyrantepe HES projesi ve 102 MW kurulu gücündeki ... HES projesi ile 108 MW kurulu gücündeki Pembelik HES projesini gerçekleştirmek üzere...Elektrik Üretimi A.Ş. tarafından EPDK'ye başvuruda bulunulduğu, sözleşmenin 1.m. gereğince projelerin gerçekleşmesi için EPDK tarafından istenilen özsermaye oranının proje için yatırım tutarının % 15'i olduğundan Seyrantepe, ... ve Pembelik HES projelerinin birlikte yapılması durumunda özsermaye tutarının 70.000.000,00-TL olarak belirlendiği, Darehnes Elektrik Üretimi A.Ş.'de (A) ve (B) grubu hissedarların % 50'şer oranında ortak oldukları, ek protokolün 1.m. gereğince Şirketin (B) grubu hissedarların projelerin sahibi olan...Elektrik Üretimi A.Ş.'nin % 50 hissesini nominal değeri üzerinden devretmeyi kabul ettikleri, bu devir karşılığında (A) grubu hissedarlar olan asıl ve birleşen dosya davalılarının da projelerin gerçekleştirilmesi için gerekli tüm finansmanı...Elektrik Üretimi A.Ş.’nin güvencelerine ilave olarak kendi gruplarının vereceği güvenceler ile temin edecekleri finansman veya...Şirketine koyacakları özkaynaklar ile sağlayacaklarının düzenlendiği, ... ve Pembelik Hes projeleri yönünden özsermayenin tamamlanması ve yatırım finansmanının temininin (A) grubu hissedarların taahhüt ve yükümlülüğünde olduğu, (B) grubu hissedarların ise; sözkonusu projelerin özsermayesine katılım tutarlarının da ek protokolde açıkça ve ayrı ayrı belirtilmesine rağmen ne miktarda kredi ve finansman temini yükümlülüğünün somut miktar olarak belirtilmediği, 4.1 maddesine göre; projelerin gerçekleştirilmesi için gereken kredi ihtiyacının temininde devredenin ve (B) grubu hissedarların hiçbir kredi bulma ve teminat gösterme yükümlülüğünün bulunmadığı, ayrıca 5. maddesinde; "...Projenin tamamlanması için gerek duyulan finansman piyasa koşullarında Devralan tarafından bulunacak ve/veya sağlanacak olup sermaye yükümlülükleri hariç olmak üzere Devreden ve/veya B Grubu hisse sahiplerinin bu finansmanın karşılanması için gereken teminatların tedariki temini hususunda hiçbir sorumlulukları yoktur" düzenlemesine yer verilerek ek protokol kapsamındaki ... ve Pembelik HES projeleri yönünden kredi ve finansman temini ile kredi kuruluşuna kredinin teminatlarının verilmesinde münhasıran sorumluluğun davalı (A) grubu hissedarlara ait olduğunun kararlaştırıldığı görülmüştür.
Öte yandan, dosyamıza sunulan 18.01.2005 Tarihli Hisse Devir ve Kabul Beyannamesi ve Devre İlişkin Çerçeve Anlaşmasının incelenmesinde ise; 4.maddesinde Seyrantepe HES Projesinin ÇED Raporu ve EPDK tarafından kamu yararı ve kamulaştırma kararı verilmesinden sonra 180 gün içerisinde hisse devralanların devredenlere nominal bedele ilaveten 4.500.000 USD ödeyecekleri ... ve Pembelik HES projelerinin lisanslarının EPDK'dan alınması, ÇED Raporu ve EPDK tarafından kamu yararı ve kamulaştırma kararı verilmesi ile devralanlar devredenlere 100.000 YTL + 4.500.000 USD ilaveten 18.000.000 YTL daha ödeyeceği, böylece toplam hisse devir bedelinin 100.000 YTL + 4.500.000 USD + 18.000.000 YTL olacağı, beher hisse devir bedelinin ise (100.000 YTL + 4.500.000 USD + 18.000.000 YTL) /100.000 hisse = 1 YTL +45 US +180 YTL olacağı, 5.maddede devredenlerin her birine ne kadar ödeme yapılacağının belirtildiği, çerçeve anlaşmanın Ek Protokolün 20.11.2004 tarihli protokolün 10.3. maddesine dayanarak akdedildiği ve hisse devir protokolünün bazı maddelerinin değiştirilmesi için çerçeve anlaşmanın yapıldığının açıkça belirtildiği saptanmıştır.
Dosyamız arasına...Elektrik Üretimi A.Ş.'ye ait ticaret sicil kayıtları celp edilerek incelenmiş, Şirketin ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 158577 sicil numarasında kayıtlı olup 70.000.000-TL özsermaye ile kurulduğu ve 03/11/2000 tarihinde sicile tescil edildiği, Şirketin önceki ortaklık yapısına göre beher hisse 1.000,00-TL olmak üzere dosyamız davacıları olan Mehmet Vehbi ...'in 16.000.000 adet hisse, Ümit Tolga ... 4.000.000 adet hisse, ... Elektrik Üretim A.Ş. 80.000.000 adet hisse ile dosyamız davalıları olan Nihat Özdemir'in 2.000.000 adet hisse, Sezai Bacaksız'ın 2.000.000 adet hisse, Limak Hidroelektrik Santrali Yatırımları A.Ş.'nin 80.000.000 adet hisse ile hissedar olduğu, davacılardan ... İnşaat Elektrik San. ve Tic. A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş.'nin...Elektrik Üretimi A.Ş.'deki hisselerini diğer davacılara devrettikleri, davacılardan ... ... ile ...'nın ise; 30/11/2014 tarihli hisse devir sözleşmesi ile Şirketteki (A) grubu hisselerini dosyamız davalılarına devrettikleri, bu nedenle de davacılardan ... İnşaat Elektrik San. ve Tic. A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş. ile ... ... ve ...'nın şirket ortağı sıfatlarının sona erdiği anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen dava dosyaları yönünden dava konusu taleplere dayanak hisse devir sözleşmesi ve ek protokolün yukarıda yer verilen ayrıntılı hükümleri ışığında dosya kapsamında öncelikle asıl ve birleşen davalılar vekillerinin usuli itirazları hakkında ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu bağlamda, asıl ve birleşen dava dosyalarına sunulan cevap dilekçesinde davacılardan ... ..., ... ve ... İnşaat Elektrik San. Tic. A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş.'nin davacılık sıfatının bulunmadığını ileri sürmektedir. Davacılar vekili ise; cevaba cevap dilekçesinde sözkonusu davacıların da diğer davacılar ile birlikte taraflar arasında kurulan adi ortaklık ilişkisinin tarafı konumunda olup 30/11/2004 ve 30/04/2005 tarihli sözleşmelerde imzaları bulunduğundan, davacılık sıfatlarının bulunduğu iddia edilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hisse devir sözleşmesi ve ek protokol ile çerçeve anlaşma hükümleri incelendiğinde; davacıların iddiasının aksine asıl ve birleşen davacılardan ... ..., ... ve ... İnşaat Elektrik San. Tic. A.Ş.' ve ... Elektrik Üretim A.Ş.'nin aktif husumet ehliyetlerinin bulunmadığı sabittir. Zira, asıl ve birleşen dava konusu istemin asıl dayanağı 30/11/2004 tarihli ek protokol olup ek protokolün doğrudan somut uyuşmazlığın konusunu oluşturan ... ve Pembelik HES projeleri ilgili olarak düzenlendiği tartışmasızdır. Ek protokolde ise; anılan davacıların imzaları bulunmadığından ve protokolde taraf konumunda bulunmadıklarından, Şirket ortağı sıfatlarının varlığından bahisle dava ehliyetlerinin (aktif husumet) kabulü mümkün değildir.
Bilindiği üzere; taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi HMK'nın 114. maddesinde dava şartları arasında sayıldığından, HMK’nın 115/1.m. uyarınca yargılamanın her aşamasında Mahkeme’ce kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, belirtilen davacıların açtığı asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı 6100 sayılı HMK’nın 114/1-d.m. delaleti ile 115/2.m. gereğince aktif husumet ehliyetine ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan, asıl davada asıl davacılar vekili 25/06/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini dava dilekçesinde talep ettiği 100.000.00-TL'den 400.000,00-TL'ye ıslah etmiş olup davalılar vekili ise; ıslah talebine karşı beyan dilekçesini 09/07/2015 tarihinde sunmuştur. Ancak ıslah talebine karşı zamanaşımı def'i sözkonusu beyan dilekçesinde ileri sürülmemiş olup davalılar vekili sunduğu 15/10/2015 tarihli beyan dilekçesi ile ıslah talebine karşı zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. Asıl dava dilekçesinde ileri sürülen maddi ve hukuki olgular ile dilekçe içeriğindeki olgulara ilişkin anlatımlar ve dilekçenin talep sonucu kısmı birlikte dikkate alındığında; açılan davanın asıl davalıların yukarıda bahse konu ek protokolden kaynaklanan ve...Elektrik Üretimi A.Ş. bünyesinde gerçekleştirilecek olan ... ve Pembelik HES projelerine ilişkin kredi ve finansman temini yükümlülüğünün ve miktarının tespiti ile sözkonusu edimin ifa edilmemesinden kaynaklanan zararı talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalılardan dava konusu kredi ve finansman alacağının tahsili talebine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak asıl davada davacıların kredi ve finansman temini yükümlülüğünün geç ifa edilmesinden kaynaklanan maddi tazminat talebi bulunmadığı tartışmasızdır. Nitekim, bu husus dava dilekçesi içeriğinden ve netice-i talep kısmından da açıkça anlaşılmaktadır. Her ne kadar birleşen davada davacılar vekili asıl davada ıslah ile birlikte toplam 400.000,00-TL’lik talebine konu kısım haricinde kaldığını belirttiği 340.000.000 USD yönünden asıl dava dosyasına sunulan 15/09/2014 tarihli bilirkişi raporundaki tazminat hesaplamasına göre talepte bulunmuş ise de; bu husus asıl davada dava konusu 400.000,00-TL’nin talebi niteliğini ve kapsamını değiştiremez. Daha açık bir anlatımla, asıl davada hüküm altına alınması talep edilen 400.000,00-TL alacak birleşen davadaki gibi müspet zarara yönelik bir maddi tazminat talebi değil; kredi ve finansman alacağının tahsiline yönelik bir talep olarak değerlendirilmelidir.
Bu nedenle, asıl davada dava dilekçesine konu miktar ile ıslahen talep edilen miktarın kredi ve finansman alacağının tahsiline yönelik olduğu ve aynı hususta birleşen davada ileri sürülen tazminat talebinin bulunmadığı Mahkememiz’ce kabul edilmiş ve buna göre değerlendirme yapılmıştır.
Öte yandan, asıl dava dosyamızda davalılar vekilinin kredi ve finansman temini alacağına yönelik olarak ıslahen ileri sürdüğü zamanaşımı def'i konusunda ise; ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Zira, sözkonusu kredi ve finansman yükümlülüğü ; asıl davanın açıldığı 19/03/2009 tarihinden sonra ... ve Pembelik HES Projeleri için davalılar tarafından temin edilen 01/04/2010 tarihli kredi niyet mektubunun davacılar tarafından da imzalanması ve kredi tahsisinin ön koşulu olarak ileri sürülen Sayrantepe HES projesinin...Elektrik Üretimi A.Ş.'den kısmi bölünme yoluyla ayrılması sonrasında borçlu...Elektrik Üretimi A.Ş. ile kredi veren bankalar arasında imzalanan ve davalı Limak İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.'nin de kefil ve garantör olarak imzaladığı 08.06.2011 tarihli Kredi Sözleşmesi ile ifa edilmiştir. Bu nedenle de, davalıların ek protokoldeki taahhüdüne konu kredi ve finansmanın asıl davada yargılama sürecinde temin edildiği gözetildiğinde; (aktif husumet ehliyetleri bulunmadığı tespit edilenler haricindeki davacılar yönünden) asıl dava dosyasının HMK 331/1.m. gereğince konusuz kaldığı tartışmasızdır. Bu itibarla, asıl davada davacılar M.Vehbi ... ve Ümit Tolga ... ile ... Elektrik Üretim A.Ş. tarafından açılan davada değinilen tüm talepler yönünden dava konusuz kalmakla karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan, birleşen davalılar tarafından birleşen dava yönünden de zamanaşımı def'i ileri sürülmüş olup bu hususun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ancak bu konuda bir değerlendirme yapmadan önce taraflar arasındaki uyuşmazlıkta hangi Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının saptanması gerekmektedir.
Bilindiği üzere; konu ile ilgili olarak 6101 sayılı “Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun” 1.maddesinde aynen; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun “Zamanaşımı süreleri ve hak düşürücü süreler” başlıklı 6.maddesine göre ise; “(1) Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur.”
Bu çerçevede dava konusu hisse devir sözleşmesi ile ek protokolün yukarıda belirtilen tanzim tarihleri ve 6098 sayılı TBK’nın yürürlük tarihi birlikte dikkate alındığında; dava konusu uyuşmazlıkta -birleşen dava dosyamızda zamanaşımı süresinin hesaplanması yönünden 6098 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren anılan Kanun hükümleri uygulanmak kaydıyla- mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır.
Konu ile ilgili olarak 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 126/4.maddesinde ise; “…Ticari olsun olmasın bir şirket akdine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketle ortaklar arasında açılmış bulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri, temsilcileri, murakıplarıyla şirket veya ortaklar arasındaki davalar, vekalet akdinden, komisyon akdinden, acentalık mukavelesinden ,ticari tellallık ücreti davası hariç, tellalık akdinden doğan bütün davalar…” yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı öngörülmüştür. (6098 sayılı TBK 147/4.m.)
Birleşen dava dosyasında kredi ve finansman temini yükümlülüğünün süresinde ifa edilmediğinden bahisle ek protokole konu ... ve Pembelik HES projelerinin üretime geç başlaması nedeni ile uğranıldığı ileri sürülen üretim kaybı (müspet zarar) zararının tazmini talep edilmiştir. Asıl ve birleşen dava konusu istemin dayanağı olan ek protokol ile birlikte yorum ve uygulanması gereken hisse devir sözleşmesinin 7. Maddesinde; "Devralan hisse devir işlemlerinin tamamlanmasından itibaren proje için ihtiyaç duyulan krediyi bularak , kredi anlaşmasının yürürlüğe girmesini sağlamayı ve işbu protokolde tanımlanan yükümlülüklerini en geç 3 (üç) ay içinde ifa etmeyi şimdiden kabul ve taahhüt eder." hükmüne yer verildiği tartışmasızdır. Dosya kapsamında toplanan delillere göre davalıların kredi ve finansman temini yükümlülüklerini protokol tarihinden sonraki 3 aylık sürenin bitim tarihi olan 30/07/2005 tarihi itibariyle ifa etmedikleri olgusu da sabit ve taraflar arasında çekişmesizdir.
Bilindiği üzere; 818 sayılı mülga BK’nın 128.m. gereğince zamanaşımı alacağın alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. (6102 sayılı TTK 146.m.) Muacceliyet olgusu, alacağın talep edilebilir olmasını ifade eder. Temerrüt olgusu ise muacceliyetten farklı olarak edimini ifasında gecikmeye bağlı olarak doğabilecek hukuki sonuçlar ve buna bağlı hakların ileri sürülmesi açısından önem taşıyan farklı bir hukuki kavramdır. Somut uyuşmazlıkta ek protokolde belirtilen edimin ifası için öngörülen 3 aylık süre için " en geç 3 ay içinde" ibaresine yer verildiğinden, sözkonusu sürenin edimin ifası gereken en son tarihi kesin olarak ve tartışmasız biçimde belirlemeye olanak veren bir süre olarak kabulü mümkün değildir. Bu nedenle sözkonusu vade, Mahkememiz'ce hukuki niteliği itibariyle sürenin geçmesi ile kendiliğinden ifa yükümlüsü davalılar yönünden temerrüt olgusunu gerçekleştiren kesin vade olarak değil; temerrüt için ayrıca ihtarname keşidesi aranılan nitelikte belirli vade olarak kabul edilmiştir.
Davacılar tarafından dosyamıza örnekleri sunulan farklı tarihli ihtarnameler ile davalılardan edimin ifası ihtaren talep edilmiştir. Ne var ki, -davalıların ödeyeceği özsermaye miktarının aksine- taraflar arasında imzalanan ek protokolde davalıların ek protokole konu projeler yönünden ne miktarda kredi ve finansman temin etmekle yükümlü olduğu yönünde somut bir parasal miktar içeren açık bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, davacıların davalılara keşide ettikleri ihtarname içeriklerinde de bu konuda somut bir miktar belirtilememiş olup davalılardan kredi ve finansman temini edimini ifa etmelerinin talep edilerek ek süre verildiği görülmektedir. Bilindiği üzere; yerleşik yargısal içtihatlar gereğince somut ve kesin parasal miktar içermeyen ihtarnameler para alacağı yönünden temerrüt ihtarnamesi olarak dikkate alınamaz. Ancak somut uyuşmazlıkta aksi kabul ile sözkonusu ihtarnamelerin ek protokolde yer alan belirli vade yönünden temerrüt olgusunu gerçekleştirmeye elverişli olduğu ileri sürülse dahi bu hususun dosya kapsamında kabulü hukuken olanaklı değildir. Zira, asıl davacılar asıl davayı açmadan önce davalılara en son ... 30.Noterliği'ne ait 10/02/2009 tarihli ve 02911 yevmiye numaralı ihtarnameyi keşide ederek edimlerini ifa için son kez 3 ay ek süre verdiklerini ihtaren bildirmişlerdir. Anılan ihtarname dosyada mevcut tebligat parçasına göre davalılara 12/02/2009 tarihinde tebliğ edilmiş olup ihtarnamede verilen süre, ek protokole konu edimin ifası yönünden davalılara davacı tarafından tanınan atıfet mehili niteliğindedir. Ne var ki, davalılar sözkonusu 3 aylık sürenin bitimini beklemeksizin davalıların keşide ettikleri ... 33.Noterliği'nin 20/02/2009 tarihli ve 03896 yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesi sonrasında asıl davayı açmıştır. Toplanan delillere göre; asıl dava açıldıktan sonra davalılar tarafından farklı bankalardan temin edilen ve örnekleri dosyamıza sunulan 3 adet kredi niyet mektubu davacılara gönderilmiş ise de; kredi niyet mektuplarında Seyrantepe Hes projesinin...projesinden kısmi bölünme yoluyla ayrılması koşulunun tarafların aralarında anlaşarak Şirket yönetim kurulunda bölünme yönünde karar alamamaları nedeni ile ve karşılıklı olarak şirket ortaklığının gerektirdiği işbirliğinden uzak, olumsuz tutum ve davranışları sonucunda dava açıldıktan sonra bir süre daha gerçekleştirilemediği anlaşılmaktadır.
Muacceliyet ve temerrüde ilişkin genel hukuk ilkeleri ve değinilen yasal düzenlemeler ile yargısal içtihatlar çerçevesinde davalıların kredi ve finansman temini borcunun -davalılara keşide edilen bahse konu son ihtarnamenin de sonuçsuz kaldığı gözetildiğinde- en geç asıl dava tarihi itibariyle muaccel hale geldiği kabul edilmelidir. Ancak somut uyuşmazlıkta, bu hususta zamanaşımı savunması yönünden TMK 2.m. bağlamında dürüstlük kuralının da dikkate alınması ve buna göre de değerlendirme yapılması gerekmektedir. Nitekim, asıl dava açıldıktan sonra yargılama sürecinde borçlu davalıların kredi niyet mektuplarını temin ederek edimi ifaya yönelik çabasını sergilediği ve davacılar nezdinde edimin kendilerinin davalılar aleyhine dava açmalarına rağmen davalılar tarafından ifa edileceği yönünde yönelik hukuken korunmaya değer nitelikte haklı bir beklenti ve güven duygusu oluşturdukları toplanan deliller ve açıklanan olgular ile sabittir. Yargılama sürecinde değinilen karşılıklı çaba ve beklenti sonrasında davacıların da davalılar tarafından gönderilen kredi niyet mektubunu imzalamaları ve Şirket yönetim kurulunda kısmi bölünmeye ilişkin olarak davalılar ile müştereken karar almak suretiyle gerçekleştirdikleri ifayı kabulleri üzerine 08.06.2011 tarihinde imzalanan kredi sözleşmesi ile davalılar Şirkete 450.000.000 USD kredi ve finansman temin ederek edimlerini ifa etmişlerdir. Bu durumda, davalıların yargılama sürecinde sergilediği davacılara yönelik edimin ifasına ilişkin teklif ve girişimlerinin devam ettiği ve davacıların da bu girişimlere davacıların ifa teklifini reddederek açıkça karşı çıkmadıkları olguları birlikte gözetildiğinde; taraflar arasında 30/04/2004 tarihindeki ek protokole konu edimin ifa olanağının bu aşamada da devam ettiği kabul edilmelidir. İfa olanağının mevcut olduğu dönemde sözleşme konusu edimini dava açılmasına rağmen ifa edeceği yönünde akidi konumundaki davacılarda haklı beklenti oluşturan davalıların davacılara karşı sözleşme konusu finansman edimini ifa ettikten sonra ifa olanağının bulunduğu dönem yönünden (davanın açıldığı 09/03/2009 tarihi ile edimin ifa edildiği 08/06/2011 tarihi arası) muacceliyet olgusunun gerçekleştiğini ve buna bağlı olarak da zamanaşımı süresinin dolduğu savunmasını ileri sürmesi, TMK 2.m. gereğince dürüstlük kuralı ile hakkaniyet ve adalet ilkeleri bağlamında açıkça hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu nedenle de açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre Mahkememiz'ce birleşen davada dava konusu müspet zarar kalemi yönünden muacceliyetin davalıların edimini ifaya yönelik olarak olarak dava dışı bankalar ve tarafların ortağı olduğu...Elektrik Üretimi A.Ş. arasında imzalanan 08/06/2011 tarihinden sonra 09/06/2011 tarihi itibariyle gerçekleştiğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu tespit ve değerlendirmeler ışığında ise; muacceliyet olgusunun gerçekleştiği kabul edilen 09/06/2011 tarihinden birleşen davanın açıldığı 21/07/2015 tarihine kadar 818 sayılı BK 126/5.maddesindeki 5 yıl zamanaşımı süresi dolmadığı kabul edilmiştir. Bu itibarla da, birleşen davalılar vekilinin zamanaşımı def'i Mahkememiz'ce benimsenmemiştir.
Diğer taraftan, birleşen dava dosyasında davalılar tarafından asıl davada ve asıl dava dosyasına sunulan ıslah dilekçesinde dava konusu talebin TL para birimi olarak ileri sürülmesine rağmen birleşen davada USD para birimi olarak olarak yabancı para cinsinden talepte bulunulmasının yabancı para borçlarında seçimlik hakkın kullanılmasından sonra değiştirilemeyeceği ilkesi bağlamında TBK 99.maddesine aykırılığı ileri sürülmüş ise de; sözkonusu savunmaya da Mahkememiz’ce itibar edilmesi mümkün görülmemiştir.
Zira, uyuşmazlıkta uygulanan mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 83.maddesinde aynen; “ Mevzuu para olan borç memleket parasıyla ödenir. Akit tediye mahallinde kanuni rayici olmayan bir para üzerine varit olmuş ise; akdin harfiye icrası “aynen ödemek” kelimeleri veya buna muadil sair tabirat ile şart edilmiş olmadıkça borç vadenin hululü günündeki rayici üzerinden memleket parasıyla ödenir. (Ek fıkra: 14/11/1990-3678/29.m.d.) Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, alacaklı, bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yine, 6098 sayılı TBK’nın 99.maddesine göre ise; “Konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağın aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.”
Konu ile ilgili olarak değerlendirme yapılmadan önce emsal nitelikteki yargısal içtihatlar incelendiğinde ise;
“Davacı yanın dava dilekçesinde TL cinsinden alacak talebinde bulunduğu, dolayısıyla seçimlik hakkını yabancı bara birimi yerine TL'den yana kullandığı, daha sonraki aşamalarda davacının yabancı para birimi üzerinden alacağın tahsilini talep edemeyeceği gözetilerek ilk derece mahkemesince ıslah edilen 16.238,00 Avro'nun TL karşılığı 48.335,65 TL üzerinden hüküm kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.” (... Bölge Adliye Mahkemesi 21.H.D. Başkanlığı’nın 23/10/2019 tarih, 2018/1465E., 2019/1266K. sayılı ilamı)
“Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 83. maddesi, (6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi) uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacaklı ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahiptir. Ancak yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kişi bu kararından geri dönemez… Davacı dava dilekçesi ile seçim hakkını ülke para birimi olan TL'den yana kullanmış olup, birleşen davada bu tercihinden dönerek borcun yabancı para üzerinden tahsilini talep edemez. Bu durumda mahkemece, davalıdan rücuen tahsiline karar verilen yabancı para borcunun seçim hakkının kullanıldığı tarih olan dava tarihi esas alınarak hesaplanacak TL karşılığı üzerinden hüküm tesisi gerekirken, yabancı para birimi üzerinden hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 11.H.D. Başkanlığı’nın 08/04/2021 tarih, 2019/4094 E., 2021/3484 K. sayılı ilamı)
“Öte yandan, yine Dairemiz uygulaması ve konuyla ilgili TBK'nın 99/3. maddesi uyarınca, yabancı para cinsinden borcun ödenmesi konusunda alacaklının seçim hakkı söz konusu olup bu hak bir kez kullanılmakla tükenir ve artık ıslah dilekçesi ile dahi değiştirilemez. Dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde 107.126 USD'nin tahsili istendiğine ve vade yahut ödeme günündeki kur üzerinden tahsil talep edilmediğine göre, davacının seçimlik hakkını bu paranın "aynen ödenmesi" biçiminde kullandığı kuşkusuzdur. Bu durumda, davacının seçimlik hakkını ıslah yoluyla "ödeme günündeki kur üzerinden tahsil" olarak değiştirmesi söz konusu olamayacağından, mahkemece, yabancı para alacağının aynen tahsiline hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı… “ (Yargıtay 11.H.D. Başkanlığı’nın 08/06/2020 tarih, 2019/4294E., 2020/2692K. sayılı ilamı) yönünde tespit ve değerlendirmelerine yer verildiği görülmektedir.
Dosya kapsamında önemle belirtmek gerekir ki; davalıların temin etmekle yükümlü olduğu kredi ve finansman miktarı ve bu miktarın hangi para cinsinden (TL-yabancı para) temin edileceği konusunda gerek hisse devir sözleşmesi gerekse de ek protokolde bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak davalıların özsermaye taahhüdünün USD cinsinden yabancı para ile ifa edileceği ise; açıkça düzenlenmiştir. Öte yandan, 2011 yılında imzalanan kredi anlaşması ile dava dışı bankalar ile imzalanan kredi anlaşması ile fiilen temin edilen kredi ve finansman miktarı 450.000.000 USD’dir. Bu hususta sözkonusu edimini ifa eden davalılar ile ifayı kabul eden davacıların kredi ve finasmanın TL veya başkaca bir para cinsinden temini gerektiği yönünde herhangi bir itirazlarının bulunduğuna ilişkin dosyamızda bir iddia ve delil bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle; davalıların ifa ile yükümlü oldukları edimlerinin kendileri yönünden yabancı para cinsinden para ile ödenmesi gereken bir borç olarak kabulü, finanse edilen projelerin niteliği, halin icabı ve taraflar arasındaki menfaat dengesi ile dürüstlük kurallarının da kaçınılmaz bir gereğidir.
Değinilen yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar ışığında konusu para olan borcun ülke parası ile ödeneceği, ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise; ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini talep etmekte seçimlik hakka sahip olduğu tartışmasız olup yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan tarafın bu kararından geri dönmesinin hukuken mümkün olmadığının kabulü gerekmektedir. Ancak seçimlik hakkın TL para birimi cinsinden seçildiği takdirde bu seçimden dönülerek yabancı para cinsinden ek dava ile veya aynı davada ıslahen talepte bulunulmuş ise; bu durum başlıbaşına davanın veya birleşen davanın reddini gerektiren bir olgu olarak değerlendirilemez. Aksine, yukarıda değinilen içtihatlar gereğince seçim hakkının kullanıldığı tarih olan dava tarihi esas alınarak hesaplanacak TL karşılığı üzerinden hüküm tesisi gerekeceğinden, birleşen davalıların bu konudaki itiraz ve savunmaları da yerinde görülmemiştir.
Bu nedenle de, birleşen davada dava konusu talebin değerlendirilmesi sonrasında hüküm kurulur iken birleşen dava konusu yabancı para alacağı üzerinden değil; asıl davada seçim hakkına konu TL para birimi üzerinden hüküm kurulacaktır.
Yine, dosyamızda davacılar vekili tarafından birleşen dava açıldıktan sonra birleşen davanın tamamen ıslahına yönelik olarak dilekçe sunulmuş ve dava konusu talepler yönünden terditli talepler ileri sürülmüştür. Buna göre; davacılar vekili birleşen davada öncelikle dava konusu 30.11.2004 tarihli Hisse Devir Sözleşmesinin 7.m. uyarınca, davalı (A) grubu hissedarlar ile davacı B grubu hissedarlar arasında gerçekleştirilen hisse devir işleminin iptaline karar verilerek davalı A grubu hissedarlara ait hisselerin nominal bedeli depo ettirilerek hisselerin davacı müvekkiline iadesini, kabul edilmemesi halinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik asıl dava dosyasına sunulan hesap bilirkişisi raporu doğrultusunda 340.000.000 USD’lık kısmının temerrüt tarihi olan 30.07.2005 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesine göre kamu bankaları tarafından ABD dolarına verilen en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı müvekkillerine ödenmesini, bu talepleri de kabul edilmediği takdirde ise; aynı miktarda tazminatın belirttiği temerrüt tarihi ve temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile dava dışı...Elektrik Üretim A.Ş.'ye ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada sözkonusu ıslah talebine karşı davalılar vekili tarafından ise; davacılar tarafından birleşen davada seçimlik hakkın ıslah yoluyla değiştirilemeyeceği ileri sürülmüştür.
Bu konuda değerlendirme yapmadan önce de konu ile ilgili yargısal içtihatlara değinilmesinde yarar ve zorunluluk bulunmaktadır.
Konu ile ilgili olarak yargısal içtihatlarda;
“Davacı, tamamen ıslah ile yeni bir dilekçe vererek davasını baştan itibaren usule müteallik bütün işlemlerini değiştirebilir. Yani davacı bu yolla dava sebebini ve talep sonucunu tamamen değiştirip genişletebileceği gibi, davalı da tam ıslah ile savunmasını tamamen değiştirip genişletebilecektir.
Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (mülga HUMK m.87/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir. (YHGK'nın 29.06.2011 gün ve 2011/1-364 E., 453 K. sayılı ilamı).
Davanın kısmen ıslahın da ise; davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah edilir (düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin (ıslah edilen usul işlemi ile ilgili oldukları ölçüde) yapılmamış sayılması sağlanır (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: IV, İstanbul 2006 s. 4014). Davacının talep sonucunu (müddeabihi) arttırması, talep sonucunu terditli dava haline dönüştürmesi ve talep sonucunun daraltılması gibi işlemler kısmen ıslaha örnek olarak sayılabilecek usule müteallik işlemledir.
Islah ile kastedilen dava konusu edilen, yani dava dilekçesinde yer almış bir işlemin genişletilmesi veya değiştirilmesidir. Dava dilekçesinde hiç yer verilmemiş bir şeyin değiştirilmesi veya genişletilmesi yani kısmen ıslah edilmesi mümkün olmayacaktır. Örneğin, fazlaya ilişkin hak saklı tutularak dava değerini belirleyen davacı, ek dava açmak yerine, dilerse saklı tuttuğu alacak bölümü için kısmen ıslah yoluyla talebini arttırabilmesi mümkündür. Çünkü dava dilekçesinde bir değer belirlemiştir ve bu değeri kısmen ıslah ile düzeltmektedir.
Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan; hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi, elbette olanaklı değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyeti taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin de ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. (YHGK’nın 15.06.2016 tarih, 2014/4-1193 E., 2016/800K. sayılı ilamı)
(Nitekim YHGK’nın 07.06.2017 tarihli ve 2017/17-1093 E. 2017/1090 K.; 07.06.2017 tarihli ve 2016/9-1212 E. 2017/1078 K. ile 02.04.2019 tarihli ve 2017/22(7)-2168 E. 2019/395 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)
“Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. (Yargıtay 4.H.D. Başkanlığı’nın 30/05/2022 tarih, 2021/10935 E., 2022/7919K. sayılı ilamı)
Diğer taraftan, bilindiği üzere dava konusu edilmeyen bir şeyin kısmi ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. (YHGK’nın 29.06.2011 gün, 2011/1-364 Esas, 2011/453 Karar ve 15.02.2017 gün, 2015/7-917 Esas, 2017/265 Karar sayılı ilamları ile Yargıtay 15. H.D. Başkanlığı’nın 18.04.2013 gün, 2012/3598 Esas, 2013/2707 Karar sayılı emsal nitelikteki ilamları)
Bu bilgiler ve değinilen içtihatlar ışığında değerlendirme yapıldığında ise; davacılar vekilinin gerek asıl gerekse de birleşen dava konusu talepleri arasında yer almamasına rağmen davanın tam ıslahı talepli dilekçesinde terditli taleplerinden ilk talebi olarak taraflar arasındaki hisse devir işleminin iptaline karar verilerek davalı (A) grubu hissedarlara ait hisselerin nominal bedeli depo ettirilerek hisselerin davacı müvekkiline iadesini talep ettiği dikkate alındığında; bahse konu terditli talebinin tam ıslah yoluyla da olsa davaya ithaline veya davaya dahiline hukuken olanak bulunmadığından, sözkonusu terditli talebine hukuki bir değer atfedilerek Mahkememiz’ce değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, dosyamızda davacılar vekili dava konusu hisse devir sözleşmesi ve sonrasında imzalanan ek protokol kapsamında asıl ve birleşen davalılar ile müvekkilleri arasında 6098 sayılı TBK’nın 620 v.d.m. gereğince adi ortaklık ilişkisi meydana geldiğini, bu nedenle de uyuşmazlıkta hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan hükümler değil; adi ortaklık sözleşmesi hükümleri gereğince değerlendirme yapılmasını talep etmiştir. Ancak sözkonusu iddia ve talep de açıkça hukuki dayanaktan yoksun olup Mahkememiz’ce bu iddiaya da itibar edilememiştir. Nitekim, taraflar arasında imzalanan 30/11/2004 tarihli hisse devir sözleşmesi ile bu sözleşmenin 10.3 m. gereğince düzenlendiği açıkça belirtilen 30/04/2005 tarihli ek protokolün içerdiği hükümler ve konuları ve taraflara yüklenen hak ve yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde; uyuşmazlığın hisseleri devralan davalılara sözleşmelere konu projeler yönünden hisselerin devir bedeli ile birlikte özsermaye ile kredi ve finansman temini yükümlülüğünü de karma nitelikte karşı edim olarak yükleyen şirket hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık niteliğindedir. Bu nedenle de, adi ortaklığın yasal unsurları; değinilen sözleşme ve ek protokol ile çerçevesi çizilen hukuki ilişkide mevcut değildir.
Yine, dosyamızda asıl ve birleşen davalılar vekili tarafından dava konusu kredi ve finasman temini yükümlülüklerinin mevcut olmadığı, aksi kabulde dahi temin edilecek kredinin vadesi, faiz oranı ve miktarı gibi asli unsurların belirsiz olması nedeni ile müvekkillerinden bu edimini ifasının talep edilemeyeceğini ileri sürülmüş ise de; sözkonusu iddia da Mahkememiz’ce yerinde görülmemiştir. Zira, davalıların kredi ve finansman temini yükümlülüğü 30/11/2004 tarihli Hisse Devir Protokolünün 10.3 maddesine istinaden tanzim edilen 30/04/2005 tarihli ek protokolden kaynaklanmaktadır. Ek protokolde açıkça ek protokolün Hisse Devir Protokolünün eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu vurgulanmıştır. Bu durumda, gerek Hisse Devir protokolü gerekse de ek protokolünün uyuşmazlıkta birlikte yorumlanarak uygulanması zorunludur. Ancak her iki protokol arasında uyumsuzluk olması halinde ek protokolün 3/1 maddesi gereğince ek protokol hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bu bağlamda, her iki protokol içeriğindeki hükümler dikkate alındığında; aralarında davalıların kredi ve finansman temini yükümlülüğün varlığı yönünden çelişki oluşturan bir hüküm bulunmadığı gibi yargılama sürecinde de 08/06/2011 tarihli kredi sözleşmesi ile ifa konusu kredi ve finansmanın fiilen temin edildiği gözetildiğinde; davalıların kredi ve finansman temini ile ilgili ifa yükümlülüğünün bulunmadığına veya ifa olanağının mevcut olmadığına yönelik itiraz ve savunmalarının kabul edilemez nitelikte olduğu ortadadır.
Dosyamızda asıl ve birleşen davalılar tarafından davacıların keşide ettikleri noter ihtarnamesinde kredi ve finansman temini ediminin ifası yönünden verdikleri süre dolmadan açtıkları asıl davadan sonra kredi sözleşmesinin imzalanması ve ifayı çekincesiz olarak kabul etmeleri üzerine birleşen dava konusu taleplerinin incelenemeyeceği ileri sürülmüştür. Ne var ki, Mahkememiz heyeti tarafından sözkonusu iddianın da yerinde ve haklı olmadığı değerlendirilmiştir.
Nitekim, birleşen davada talep, kredi ve finasman temini ediminin gecikmesinden ve bu nedenle üretim kaybından kaynaklandığı ileri sürülen müspet zararın tazmini istemidir. Bilindiği üzere; borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 96-108 maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur” (BK, 96.m.; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 112.m.].
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 106/2.maddesinde (6098 sayılı TBK 125.m.) tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucunda sözleşme konusu borç yerine getirilmemişse; alacaklıya seçimlik üç yetki tanımıştır. Bu yetkiler, her zaman için aynen ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını talep etmekten ibarettir. Bilindiği üzere; sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Bu nedenle de, kuşkusuz ki kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Bu durumda, sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." (YHGK'nın 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).
Alacaklının müspet zararın tazminini talep etmesi halinde taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmekle birlikte sözleşmenin içeriği değişmekte ve sözleşmenin içerdiği asli edim yükümlülüğü yerine tazminat ödeme yükümlülüğü yerine geçmektedir. Bu yetkinin kullanımı durumunda alacaklı sözleşmeden dönmediği için bunun sonucu olarak taraflar sözleşme konusu edimini yerine getirecektir. Ancak borçlunun ifaya ilişkin ediminin yerine müspet zararın tazminini talep hakkı almaktadır.
Bu bilgiler ışığında dava konusu isteme dayanak hisse devir protokolü ve ek protokol incelendiğinde; kredi ve finasman temini ediminin ifasının çekincesiz olarak kabulü halinde edimin ifasındaki temerrüt nedeni ile müspet zarar talep edilemeyeceğine yönelik bir düzenleme yer almadığı gibi değinilen yasal düzenlemelerde de bu konuda aynı yönde bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir. Oysa ki; 818 sayılı Borçlar Kanununun 158/2.maddesinde; seçimlik cezai şart alacağı yönünden ifanın çekincesiz olarak kabulünün cezai şartın tahsilini talep hakkını ortadan kaldırdığı açıkça öngörüldüğü gibi 113.maddesinin 2.fıkrasında da açıkça geçmiş günler faizini talep hakkı çekince ileri sürülerek saklı tutulmadığı takdirde geçmiş günler faizini talep hakkının asıl borcun ifası ile ortadan kalktığı açıkça hükme bağlanmıştır. Kaldı ki, davacıların asıl ve birleşen dava öncesinde davalılara keşide ettikleri ... 30. Noterliği’nin 05/11/2008 tarihli ve 10420 yevmiye sayılı ihtarnamesinde de açıkça ... ve Pembelik Hes projeleri yönünden kredinin temin edilmemesi nedeni ile EPDK tarafından verilen lisansların sürelerinin sona erme ve lisans iptali ihtimalinden bahisle edimin aynen ifasının talep edildiği ve edimin ifa edilmemesinden üretim kaybı dahil kaynaklanan tüm zararları talep haklarının saklı tutulduğunun bildirildiği de tartışmasızdır. Bu nedenle, davalıların bu konudaki itirazları yerinde görülmediği gibi aynı konuda 4.bilirkişi heyeti asıl ve ek raporlarında aksi yönde yapılan değerlendirmeye de Mahkememiz’ce iştirak edilmemiştir.
Öte yandan, dosyamızda dava konusu hisse devir protokolü ile ek protokole konu kredi ve finansman temini yükümlülüğü yönünden kredinin lehdarı ve tarafların ortağı oldukları...Elektrik Üretimi A.Ş.’nin hukuki konumunun irdelenerek birleşen davada davalılar vekilinin tazminatın terditli talepleri arasında Şirkete ödenmesi yönündeki talebinin de değerlendirilmesi de gerekmektedir.
Bu bağlamda, taraflar arasında imzalanan ek protokolün başlangıç kısmında açıkça; “..., 49,7 MW kurulu gücündeki Seyrantepe HES projesi, 102 MW kurulu gücündeki ... HES projesi ve 108 MW kurulu gücündeki Pembelik Hidroelektrik Santrali projelerini gerçekleştirmek üzere EPDK’ya lisans başvurularında bulunmuştur. Projeler...tarafından gerçekleştirilecektir. Projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla uluslararası ve/veya yerel finansman ve sermayeye ihtiyaç duyulmaktadır. Bu nedenle tarafların projelerin...tarafından gerçekleştirilmesi ve dışarıdan sağlanacak finansman, konulacak sermaye ve kredi kaynağını temin şartlarını düzenlemek üzere aşağıdaki şartlarda anlaşmışlardır.” İfadesine yer verilmiştir. Yine, 1. maddesinde ise; tarafların yükümlülükleri açıklanarak Şirketteki hisse devri nedeni ile hisseleri devralan ve davalılar konumundaki (A) grubu hissedarların projelerin gerçekleşmesi için tüm finansmanı...güvencelerine ilave olarak kendi gruplarının vereceği güvenceler ile temin edecekleri finansman veya ...’e koyacakları öz kaynaklar ile karşılayacakları öngörülmüştür.
Konu ile ilgili olarak 818 sayılı BK’nın 111.maddesinde; “Kendi namına akit yapan bir kimse, üçüncü şahıs lehine bir borç şart etmiş ise; o borcun ifasını talep etmek hakkını haizdir. Üçüncü şahıs veya o borçta üçüncü şahsa halef olanlar dahi, iki tarafın niyetine veya örf ve adete tevafuk ettiği takdirde, borcun ifasını şahsen talep edebilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bilindiği üzere; herhangi bir borcun ifasını talep yetkisi kural olarak alacaklıya aittir. Ancak bazen borç ilişkisi alacaklı ve borçlu arasında kurulmasına rağmen bu ilişkiden doğan borcun ifasını talep yetkisi bir başkasına ait olabilir. Bunun yaygın halini 818 sayılı Bk 111.maddesinde yer alan “Başkası Lehine şart”, 6098 sayılı yeni TBK’da “üçüncü kişi yararına sözleşme” kenar başlığı altında düzenlenmiş olan borç ilişkileri oluşturur. Üçüncü kişi yararına sözleşmede alacaklı, ifanın kendisine değil de; borç ilişkisinin dışında kalan 3. bir kişiye yapılmasını şart koşmaktadır. Bu durumda ise; ifa alacaklıya değil; alacaklının gösterdiği üçüncü kişiye yapılacaktır. Eğer üçüncü kişi edimin ifasını bizzat talep edebilecek ise; tam, aksi takdirde eksik üçüncü şahsı yararına sözleşme sözkonusudur. (bkz.A.Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Genişletilmiş 16.Bası, s. 578 v.d.)
Somut uyuşmazlıkta ek protokolde kredi ve finansman temini ediminin ifasını ek protokol kapsamında 3. şahıs ve temin edilecek kredinin lehdarı konumundaki...Elektrik Üretimi A.Ş. ifa yükümlüleri olan davalılardan bizzat talep edebileceği yönünde açık bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Kredinin ve finansmanın temini, ... ve Pembelik Hes projelerinin gerçekleştirilmesine yönelik olup projeleri de anılan Şirket gerçekleştireceğine göre; bu projelerin gerçekleştirilmesi ve santrallerin üretime geçişi ile elde edilecek kâr ve gelir ile kredi ve finansmanın geç temin edilmesinden kaynaklanan üretim kaybı zararı da aynı Şirket yönünden doğrudan kâr ve zarar kalemi olarak ortaya çıkacaktır. Belirtilen zarar, asıl ve birleşen dosyanın tarafları ve Şirketin ortakları yönünden ise; ancak dolaylı zarar kalemi olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle de, işin niteliği ve halin icabı gereği borcun ifasını bizzat anılan Şirketin talep edebileceğinin kabulü gerekmektedir. Ne var ki, asıl ve birleşen dosyamızda anılan Şirketin açtığı bir dava mevcut olmayıp birleşen davacılar davanın tamamen ıslahı ile sözleşme konusu edimin ifa edilmemesinden kaynaklanan müspet zararlarının tazminini talep ve terdiden öncelikle kendilerine aksi takdirde Şirkete ödenmesini talep etmişlerdir. Oysa ki, imzalanan hisse devir ve ek protokolün niteliği gereğince birleşen davacı ortakların müspet zarar tazminatının kendilerine ödenmesini talep etmeleri, üçüncü şahıs lehine sözleşmenin değinilen niteliği ile ek protokole yansıtılan taraf iradeleri ve protokollerin düzenleniş amacına açıkça aykırıdır. Bu nedenle, birleşen davacıların birleşen dava konusu maddi tazminatın kendilerine ödenmesi yönündeki terditli talepleri yerinde görülmemiştir. Aynı konuda tazminatın davalılardan talep edilebilirlik koşulları mevcut ise; 3. Şahıs konumundaki...Elektrik Üretimi A.Ş.’ye ödenmesinin terdiden talep edilmesinin ise; hukuken olanaklı olduğu kanaatine varılmıştır.
Dosyamızda taraf delilleri toplandıktan sonra asıl ve birleşen dava konusu iddia ve talepler yönünden re’sen seçilen SMMM , Enerji uzmanı bilirkişi ile borçlar-ticaret mevzuatında uzman bilirkişilerden oluşturulan bilirkişi heyetlerinden raporlar temin edilmiştir.
Dosyamıza sunulan 06.03.2012 Tarihli 1. bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacıların, davalılarca temin edilen kredi teklif veya kredi niyet mektuplarının kredi temin etmek anlamına gelmediği iddiasının yerinde olmadığı, davalıların kredi niyet veya kredi teklif mektuplarını temin ile kredi temin etme yükümlülüklerini ifa için en azından başlangıçta üzerlerine düşeni yaptıklarını kabul etmek gerektiği, davalıların...Elektrik Üretimi A.Ş. lehine kredi temin etme yükümlülüğü ile ilgili maddelerinin eksik üçüncü kişi yararına sözleşme mahiyetinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin adi ortaklık niteliğinde olmadığı, davalıların kredi yükümlülüğünü yerine getirmediğinden dolayı barajların inşa edilip faaliyete geçememesi iddiasının yerinde olmadığı, ilerleme raporlarından da açık anlaşılacağı üzere bazı aksaklıkların olduğu ve bu aksaklıkların temin edilmeyen kredilerle alakalı olmadığı belirtilmiştir.
Taraf itirazları üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan 15/03/2003 havale tarihli ek raporda ise, bankacı bilirkişinin muhalif görüşü ile birlikte; davalıların kredi temin yükümlülüklerini yerine getirmek için en azından başlangıçta üzerlerine düşeni yaptıklarını, bankanın icaba davet sayılabilecek açıklamalarının da ciddi sayılabilecek açıklamalar olduğunu, bir banka ile görüşen kişide güven duygusu oluşmasının son derece doğal olduğunu belirterek sonuçta ön rapordaki niyet mektubuyla ilgili değerlendirmelerin kurulları bankacı bilirkişinin uzmanlık alanında olması sebebiyle teknik bilirkişi görüşü olarak yer aldığı, Mahkeme nezdinde davacı tarafın mutazarrır olduğu ve mezkur zarardan davalıların sorumlu olduğu yönünde bir kanaat hasıl olduğu takdirde de bu zarara ilişkin araştırmanın enerji piyasası alanında bir uzman tarafından yapılmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Taraf vekillerinin gerekçeli itirazları üzerine farklı bilirkişi heyetinden alınan 14.10.2014 tarihli 2. Bilirkişi Heyet Raporunda ise özetle; ... Elektrik Üretimi A.Ş. yetkili organlarının alacağı karar veya finansman temin edilmemesinden doğacak zararın şirkete ödenmesini sorumluluk esasları dairesinde şirket ortakları tarafından talep edilebilmesinin mümkün ve gerekli olduğu, dava ifa ve gecikme tazminatı istemli bir dava ise ifanın şirket tarafından istenebileceği, ancak sözleşme taraflarının talepte bulunmuş olduğu, sözleşme taraflarının kendileri adına müspet zarara yönelik olarak talepte bulunmalarının mümkün görünmediği, davalı yanın asıl ve ek protokol, çerçeve anlaşmasında belirtilen kredi bulma yükümlülüğünü yerine getirdiğini, edimin ifasında temerrüde düşmemiş olduğu, davacı tarafından keşide edilen 05.11.2008 tarihli ihtarnamenin temerrüdü sağladığı kanaatine varılırsa; 30 günün bitimiyle davalı yanın temerrüde düştüğünün kabulün gerekeceği, davacının 15.05.2013 tarihli oturumda beyanlarında geçen 30.07.2005-08.06.2011 ile 30.07.2005-21.03.2009 olarak belirtilmiş olması nedeniyle mahkeme görevlendirmesi doğrultusunda alternatifli olarak hesap yapılması gerektiği, Mahkemece davalı yanın yükümlülüklerini yerine getirmediği kanaatine varılırsa asıl protokolün 7. maddesinde öngörülen sekliyle hisselerinin iadesinin talep edilebileceği, bu durumda davalının projeler için yapmış olduğu harcamaların iadesinin gerektiği belirtilmiştir.
Dosyamıza Enerji uzmanı bilirkişi ... tarafından sunulan 15.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise özetle; ek Protokol Asıl Protokolün bir parçası olduğundan protokolün imzalanmasından itibaren 3 ay sonra temerrüdün başlangıç tarihi olduğu dikkate alındığında takdiri mahkemede olmak üzere; Kredi niyet mektuplarının hukuki nitelik açısından borcun ifası anlamına gelmediği takdir edilirse; 30/07/2005 ile 08.06.2011 arasındaki 70 ay 10 gün süre için toplam Üretim MWh 4.207.941 Satış Bedeli (TL) 572.020.266 Satış Bedeli (USD) 400.317.423 olarak, Kredi niyet mektuplarının hukuki nitelik açısından borcun ifası anlamına geldiği takdir edilirse; 30/07/2005 tarihinden 17.03.2009 tarihine kadar olan 43 ay 19 günlük süre için toplam; Üretim MWh 2.208.982 Satış Bedeli (TL) 311.666.035 Satış Bedeli (USD) 230.307.629 olarak hesaplandığı, hesaplamalarda dava konusu olan ... ve Pembelik HES ile birlikte Fırat nehrinin kolu olan Peri Çayı üzerinde bulunan ve benzer çalışma rejimine sahip EÜAŞ’a ait Özlüce HES'in; Temmuz 2005 ile Kasım 2009 tarihleri arasındaki aylık üç zamanlı üretim verileri ile Aralık 2009 ile Haziran 2011 arasındaki saatlik üretimlerinin esas alındığı belirtilmiştir.
Dosyada mevcut 1. ve 2. Bilirkişi raporlarında farklı tespit ve değerlendirmelere yer verildiği gözetilerek 3. Bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporunda ise özetle; davalılar tarafından hazırlatılan kredi niyet mektuplarının kredi bulma yönünde bir girişim olduğu ancak edimin ifası için yeterli olmadığı, kredi niyet mektupları banka tarafından düzenlenen bir teklif olup bankacılıkta kredi koşullarını düzenleyen bir banka önerisi olduğu, bu teklif mektubunun kredi verme teklifine davet olarak bile düşünülemeyeceğini, kredi işlemine başvuru için bir ön teklif olduğunu, güvenlik sorununun olmadığının Vali Muammer MUŞMAL imzalı 22.12.2008 tarihli yazıda açıkça belirtildiği, davalıların kredi bulma ve yatırımı finanse etme yükümlülüğünün kredi niyet mektupları ile ortadan kalkmadığı ve yükümlülüklerinin devam etmesi nedeniyle, 70 ay 10 günlük gecikmeden doğan maliyet hesabı sonrası davacının, davalılardan 400.317.423 ABD Doları alacağının olduğu belirtilmiş olup alınan ek raporda da kök rapordaki sonuç ve kanaatlerinin değişmediği bildirilmiştir.
Görüldüğü üzere; dosyamızda mevcut bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin denetime elverişli şekilde giderilmediği ve dava konusu ... ve Pembelik HES projeleri yönünden enerji üretim kaybı zararı hesaplamasında hesaplamaya esas alınan parametrelerin bölgedeki emsal HES’lerin üretim verileri olmasına rağmen ... ve Pembelik HES’in üretime başladığı ve hesaplamaya esas alınması gereken gerçek (reel) ve fiili üretim verilerinin oluşması nedeni ile bu santrallerin kendi üretim verileri üzerinden yeniden hesaplama yapılmasında zorunluluk doğduğu da dikkate alınarak dosyamıza sunulan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilebilmesi teminen de 4. Bilirkişi heyetinden yeniden rapor temin edilmiştir.
Dosyamıza sunulan 4. Bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacıların ihtarname ile davalılara tanımış oldukları süreyi beklemeksizin asıl davayı, kredi temin yükümlülüğünün gerçekleşmesinden sonra birleşen davayı açmış olmaları nedeniyle temerrüde bağlı olarak kullanabilecekleri zararların tazmini haklarını kullanmaları için gerekli şartların mevcut olmadığı sayın mahkemenin takdirinde olduğu, Mahkeme’ce söz konusu HES tesislerinin yapılmasında ve elektrik üretimine başlanmasında kredi temininden kaynaklı bir gecikme olduğu ve bu nedenle davacıların zararının doğduğu düşünülecek ise; bölgedeki güvenlik sorununun 22.12.2008 tarihinde Valilik tarafından belirtildiği üzere ortadan kalktığı hususu, işin gerçekleşmesine ilişkin aksaklıklardan söz edilen yönetim kurulu kararları ve HES'lerle ilgili açılmış davalar dikkate alındığında temerrüt bulunduğu kanaati oluşursa, yoksun kalınan kârdan kaynaklı bir zarardan söz edilebileceği, ancak ... ve PEMBELİK HES'lerin kredi temininden kaynaklı eksik enerji üretimi tutarı hesabının, enerji üretimi gerçekleşmiş olsaydı bunun...Elektrik Üretim AŞ'ye getirisi tüm maliyet unsurlarından arındırıldıktan sonra belirlenecek kâr miktarına göre yapılabileceği, ayrıca kredi bulunması gereken 30/07/2005 tarihinden, kredi sözleşmesinin imza tarihi olan 08/06/2011 tarihine kadar olan süre (70 ay 10 gün) için yapılacak bir hesaplamaya ihtiyaç duyulması halinde, söz konusu süre için ... ve PEMBELİK HES'lerin elektrik üretim miktarı toplamının 4.207.941 KWh olarak düşünülebileceği ve bu üretimin o döneme ilişkin satış tutarının ise 572.020.266 TL (400.317.423 USD) olabileceği ancak maliyet unsurlarının satış tutarından indirilmesi gerekeceği belirtilmiştir.
Bilirkişi heyeti raporuna yönelik taraf itirazları üzerine alınan 1. ek raporda ise; Davacıların kredi temini için davalılara ihtar ile verdikleri süre dolmadan asıl dava ile tazminat taleplerini ileri sürdükleri, kredi temin borcunun ifa edilmesinden, davacıların ifayı çekincesiz olarak kabul etmelerinden sonra birleşen davayı açtıkları gözetildiğinde; davalıların zarar taleplerinin haklı olmadığı. Mahkemece; davalıların yükümlülüğünde bulunan kredi temininde gecikme nedeniyle zarar meydana geldiği, davalıların kredi temin yükümlülüklerini yerine getirmekte temerrüde düştükleri ve zararın bu temerrütten kaynaklandığının ve davacıların temerrüde düşülen dönem için_zarar talep_etmekte_haklı olduğunun kabul edilmesi halinde EPDK lisansına göre 02.10.2010 ile 07.06.2011 tarihlerini kapsayan dönemde (8 ay 6 gün) ... ve PEMBELİK HES’lerin toplam 268.955,73 MWh kadar elektrik enerjisi üretebileceği ve bu üretimden 29.168.079 TL satış tutarı elde edilebileceği, aynı üretim dönemi için toplam 6.758.954 TL tutarında işletme gideri oluşabileceği ve bu giderin satış tutarından indirilmesi sonucunda 22.409.125 TL tutarında zarar talep edilebileceği, bu zararın davacılara değil, ... Elektrik Üretim AŞ.'ne verilmesinin gerekeceği, ek raporda belirtilen 2. seçeneğe Mahkemece itibar edilmesi halinde ise; kredi verilebilmesi için Bankalarca Seyrantepe HES'in, ... Elektrik Üretim AŞ.'den bölünme suretiyle ayrılması gerektiğinin bir koşul olarak belirtilmesi, bu bölünmenin davacıların karşı çıkması sebebiyle uzun süre gerçekleşmediği, en sonunda 07/07/2011 tarihinde davacı ve davalı ortakların birlikte imzaladıkları karar ile bölünmenin gerçekleşmesi üzerine kredinin tahsis edilerek kullanılabilir hale geldiği, bölünmenin 14.07.2011 tarihinde gerçekleştirilmesi sebebiyle kredinin gecikmesinde davacıların da kusurlu olduklarını, bu nedenle bölünmeye kadar geçen sürenin ifa süresine eklenmesi halinde davalıların bir gecikmesinden bahsedilemeyeceği, bu nedenle uğranılan bir zararın da olmadığı belirtilmiştir.
2.ek rapor taraf vekillerine tebliğ edildikten sonra 1. ek raporda müspet zarar hesaplamasına yönelik olarak ileri sürülen gerekçeli itirazlar da gözetilerek 2. Ek rapor alınmıştır.
Dosyamıza sunulan 2. Ek raporda özetle; davalı A Grubu hissedarların 30.04.2005 tarihli protokolde belirtilen ifa yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu, Ancak, yukarıda belirtildiği üzere davacı B Grubu hissedarların hazırlık ve İşbirliği yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemiş oldukları bu nedenle kredi teminindeki gecikmede davacıların da kusurlu davranışının bulunduğu, Elazığ Valiliği ile...AŞ arasında yapılmış olan 30.06.2008 tarihli ... ve Pembelik Baraj İnşaatı Güvenliğinin Sağlanmasında Gerekli İhtiyaçların Karşılanmasına Dair Protokolden ve...Elektrik Üretimi A.Ş. tarafından ... HES ve Pembelik HES projeleri için tanzim edilerek idareye (EPDK) verilen 2007-2008-2009 yıllarına ait ilerleme raporlarına göre Güvenlik, kamulaştırma, etüt, orman izinleri, projelendirme, ÇED raporları gibi nedenlerle; ... HES için 15 Ağustos 2008 tarihine kadar Pembelik HES için 15 Aralık 2008 tarihine kadar inşaatların yapımına başlanamadığının anlaşıldığı. ... A.Ş nin ilerleme Raporları ve EPDK tarafından Kurul kararlarıyla verilen süre uzatımları ve Lisans tadillerine göre; ... HES için Tesis Tamamlanma Tarihi 02/12/2014 ve Tesis tamamlanma Süresi 30 ay inşaat öncesi 84 ay inşaat dönemi olmak üzere 114 ay olarak belirlendiği bu nedenle ... HES'in 15.12.2013 tarihinde tamamlanmasının gerekeceği; ... HES in işletmeye alındığı tarihi 14.11.2013 olduğundan ... Hes için bir gecikmenin olmadığı, Pembelik HES için 15.01.2009 tarihine 72 ay yapım sürelerinin ilavesi gerekli olup 23.02.2012 tarih 244 sayılı Daire Başkanlığı oluru ile tesis tamamlanma tarihi 22.12.2014 ve tesis tamamlanması süresi 111 ay olarak belirlendiği, 25.04.2013 tarih 4372 sayılı kurul kararı ile 6 ay süre uzatımı verilerek tesis tamamlanma süresi 117 ay, tamamlanma tarihinin 22.06.2015 tarihine ötelendiği Pembelik HES projesinin 18.02.2015 tarihinde işletmeye alındığı anlaşılmakla ilerleme raporlarına göre Pembelik HES için de bir gecikmenin bulunmadığı anlaşıldığı, aksi kabulde ise; anılan projeler için Güvenlik, kamulaştırma, etüt, orman izinleri, projelendirme, ÇED raporları gibi nedenler yanında davalı A Grubu hissedarların keşide edilen ihtarlarla temerrüde düşmüş olduklarını gözeterek Kredi teminin de gecikmede etkili olduğu kanaatine varması halinde; ... HES için 15.08.2008’de çalışmalara başlanılması ve 64 aylık yapım süresinin bu tarihten itibaren başlaması, PEMBELİK HES için ise 15.12.2008 tarihinde (Güvenlik birimlerince) güvenliğin sağlandığının belirlenmesi sebebiyle 15.12.2008 tarihinden itibaren 72 ay yapım süresinin işletilmesi ile ... HES yapım süresinin 15.12.2013 tarihinde, PEMBELİK HES'in yapım süresinin ise 15.12.2014 tarihinde tamamlanmış olmasının gerekeceği, Buna göre, ... HES projesinin 14.11.2013 tarihinde ve PEMBELİK HES 08.02.2015 tarihinde işletmeye alındığından, ... HES için bir gecikmenin olmadığı ve PEMBELİK HES için ise (15.12.2014 - 18.02.2015 dönemi) 2 ay 4 günlük bir gecikmenin olduğu, bu gecikme sebebiyle uğranılan kar kaybı tutarının 3.145.082,00-TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
4.Bilirkişi heyeti 2. Ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, asıl ve birleşen davalılar vekili yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de; dosyanın kaydettiği aşama ve dosyamıza sunulan 2. Ek raporun denetime elverişli olduğu gözetilerek yeniden rapor alınmasına gerek görülmemiştir.
Ancak dosya kapsamında toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda asıl ve birleşen davalıların davacılara karşı edimini ifa edip etmediğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Konu ile ilgili olarak taraflar arasında imzalanan Hisse Devir Sözleşmesinin 7.1 maddesinde; "Devralan hisse devir işlemlerinin tamamlanmasından itibaren proje için ihtiyaç duyulan krediyi bularak, kredi anlaşmasının yürürlüğe girmesini sağlamayı ve işbu protokolde tanımlanan yükümlülüklerini en geç 3 (üç) ay içinde ifa etmeyi şimdiden kabul ve taahhüt eder.” hükmü mevcuttur. Her ne kadar hisse devir sözleşmesi asıl ve birleşen dava konusu olan 2 proje haricindeki Seyrantepe HES projesi ile ilgili ise de; hisse devir protokolünün ek protokol ile çelişmeyen bu hükmü, hisse devir sözleşmesinin 10.3 maddesi de gözetilerek ek protokolü tamamlayıcı nitelikte olup amaçsal yorum ilkesi çerçevesinde taraf iradeleri esas alınarak davalıların kredi ve finansman taahhütleri yönünden de uygulanmasının gerektiği kabul edilmelidir. Bu durumda ise; davalıların belirtilen edimlerini davacılara karşı tam ve gereği gibi ifa etmiş kabul edilebilmeleri için kredi bulmaları ile birlikte kredi anlaşmasının ilgili banka ile kredi lehtarı konumundaki...Elektrik Üretimi A.Ş. ile imzalanmasını fiilen temin etmiş olmaları da zorunludur. Daha açık ve kısa bir anlatımla, davalıların salt kredi ve niyet mektubu temin etmiş ve davalılara imzalanmak üzere göndermiş olmaları, kredi anlaşması fiilen imzalandıkça ve kredi temin edilmediği sürece davalıların bu konudaki edimlerini ifa ettikleri ve sorumluluktan kurtuldukları şeklinde yorumlanamaz.
Dosyamıza asıl dava açıldıktan sonra davalılar tarafından temin edilerek davacılara imzalanmak üzere 01/04/2010 tarihli Kredi niyet mektubunun gönderildiği sabit olup içeriğinde kredi tahsisinde ön koşul olarak belirtilen Seyrantepe HES pojesinin kredi lehtarı...Elektrik Üretimi A.Ş.’den kısmi bölünme yoluyla ayrılmasının gerçekleşmesinden sonra 08/06/2011 tarihinde ilgili bankalar ile 450.000.000 USD bedelli kredi anlaşması imzalandığı ve davalıların da bu suretle davacılara karşı ifasını üstlendikleri kredi ve finansman temini edimini ifa ettikleri sabittir.
Bu durumda, edimin yargılama sürecinde ifa edilmesi ile asıl dava konusu kredi ve finansman temini yönünden dava konusuz kaldığından, asıl davada yargılama giderlerinin takdiri ve ayrıca birleşen dava konusu müspet zarara ilişkin tazminat talebi yönünden de davalıların mevcut ise; sorumluluk miktarının ve kapsamının saptanmasında tarafların kusurunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, dosyamızda toplanan tüm deliller ve 01/04/2010 tarihli kredi niyet mektubunun sunulmasından önce yine asıl ve birleşen davalıların temin ederek dosyaya sundukları farklı bankalara ait 12.06.2008,12.09.2008 ve 17.03.2009 tarihli banka kredi niyet mektupları incelendiğinde; ilgili bankalar tarafından kredinin tahsisi için aynı ön koşulun gerçekleştirilmesinin talep edildiği ve bu hususa kredi niyet mektuplarında da açıkça yer verildiği anlaşılmaktadır. Ne var ki; taraflar arasında dosyaya örnekleri sunulan birden fazla ihtarname ve karşı ihtarnameler keşide edilmiş ve davalılar tarafından davacı ortaklara gönderilen kredi niyet mektupları farklı gerekçeler ileri sürülerek imzalanmamıştır. Asıl ve birleşen davacılar davalılara muhatap olarak keşide ettikleri ihtarnamelerinde özetle; davalıların gönderdiği kredi niyet mektuplarının bir kısmının süresinin geçtiğini ve birkısmının ise; kendilerine ulaşmadığını ve bu nedenle imzalanamadığını ve davalıların edimlerini ifa etmediklerini ileri sürmüştür. Davalılar ise; cevabi ihtarnamelerinde ; kredi ve finansman temini yükümlülüklerini ifa ettiklerini ve davacılar tarafından kredi niyet mektuplarının iyiniyetten uzak bir yaklaşımla imzalanmaması sonucunda kredinin fiilen temin edilemediğini iddia etmiştir.
Sözkonusu ihtarname ve ve cevabi ihtarnameler kapsamında birkısım davacılar tarafından davalılara keşide edilen ... 30. Noterliği’nin 04.12.2008 tarihli ve 21096 yevmiye numaralı, ihtarnamesinde ise özetle; 05.11.2008 tarihli ve 10073 yevmiye sayılı ihtarnamede verilen 30 günlük sürenin 05.12.2008 tarihinde dolduğu, aynen ifa taleplerini yineledikleri, Seyrantepe HES'in bölünmesine ilişkin teklifin kabul edildiğini, bu konuda gerekli yetkilerin verildiği, bölünme yapılabilmesi için Genel Kurul kararı gerektiğinden kredi konusunun halledilmesi durumunda bölünme işinin derhal tamamlanacağını ihtaren bildirilmiştir.
Yine, ... 33. Noterliğinin 25.12.2008 tarihli ve 28651 yevmiye sayılı ve keşidecisi davalılar ve muhatabı davacılar olan ihtarnamede ise özetle; aynen ifa talebinin yerinde olmadığı, bölünme konusundaki cevaplarının Şirketin yönetim kurulunun 08.09.2008 tarihli kararına aykırı olduğu işbu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Seyrantepe HES'in bölünme işlemlerinin başlatılması için Beril Tandoğan ve Engin Erem'e talimat verilmesini ihtaren talep ettikleri anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ... 30. Noterliği’nin 05.01.2009 tarihli ve 00240 yevmiye numaralı, bir kısım davacılar tarafından davalılara keşide edilen ihtarnamede ise; Şirketin (A) grubu hissedarlarının tutum değiştirerek kredi bulma sorumluluklarının bulunmadığı şeklindeki tutumlarından ötürü artık Seyrantepe HES'in...Elektrik Üretim AŞ'den ayrılmasına gerek kalmadığı, ayrılmanın genel kurul kararı ile yapılabileceği, ayrılmaya kredi sağlanmadıkça muvafakat etmediklerini, muhatapların temerrüde düşmüş olduklarını ihtaren bildirdikleri anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme ve ek protokol mevcut olup tarafların karşı tarafın edimini ifa edebilmesi için kendilerine düşen bir karşı edim mevcut ise; işbirliği ve hazırlık yükümlülüğü bağlamında bunu yerine getirmeleri, TMK 2 ve 3.m. gereğince dürüstlük ve iyiniyet kuralı ile ahde vefa ilkesi gereğince zorunludur.
Bu ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapmadan önce dosyamızda taraflar arasında çekişme konusu olan ifa olgusu bağlamında kredi niyet mektuplarına da değinilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere; kredi niyet mektupları, sözleşme imzalamaya dair bir tarafın niyetini gösteren fakat bu mektubu gönderen tarafa sözleşme imzalama yükümlülüğü oluşturmayan mektuplardır. Doktrinde çoğunlukla kabul edildiği üzere Niyet mektupları hukuken bağlayıcı nitelik taşımamakta olup sadece gönderenin niyetini ifade eder. Bu nedenle de hukuki niteliği itibariyle bir icap olarak icaba davet olarak değerlendirilmesi mümkündür. Nitekim, dosyamıza sunulan Kredi Niyet Mektupları incelendiğinde de içeriklerinde mektubu düzenleyen bankalar yönünden de kredinin kesin olarak tahsis edileceğine ilişkin bağlayıcı bir taahhüt içermediği açıkça belirtilmiştir.
Dosyamızda yukarıda değinilen ihtarnamelere konu taraf beyan ve taleplerinden anlaşılacağı üzere; dava dışı...Elektrik Üretimi A.Ş.’nin ortağı olan taraflar yönünden davalılar tarafından ilgili bankalardan temin edilen ve yukarıda belirtilen 3 adet kredi niyet mektubunun imzalanması ve mektuplarda öngörülen kısmi bölünme koşulunun gerçekleştirilmesine ilişkin işlemlerin ifası yönünden çekişme ve anlaşmazlık mevcuttur. Ancak Şirketin ihtiyaç duyduğu kredinin temini ve ... ve Pembelik projelerinin finansmanı ile projelerin realize edilmesi, Şirketin ortakları arasında uyum ve işbirliğini zorunlu olarak gerekmektedir. Kredinin tahsisi için kısmi bölünme gerektiğine göre; taraflar bu konuda Şirket yönetim kurulunda biraraya gelerek bölünme iş ve işlemleri konusunda gerektiği takdirde herbir hisse grubunu temsilen işlemleri yapmak üzere temsilcilerini belirlemek ve yetkilendirmek ve ayrıca bu konuda Şirket Genel kurulunda aynı doğrultuda kısmi bölünmenin kabulü konusunda karar almak durumundadır. İncelenen ihtarname içerikleri ile de sabit olduğu üzere; davacılar davalılar tarafından kendilerine gönderilen kredi niyet mektuplarını imzalamadığından, işbirliği ve katkı sunma yükümlülüklerine aykırı şekilde ve kusurlu davranmışlardır. Zira, Şirkete kredi tahsisine dayanak 01/04/2010 tarihli kredi niyet mektubundan önceki kredi niyet mektuplarını imzalamış olsalardı, kredi niyet mektubundaki ön koşulun gerçekleşmesinde kendilerine düşen öncelikli edimi ifa etmiş kabul edilebilirlerdi. Kredinin tahsisi için kredi niyet mektubunun gerek davacı gerekse de davalı ortaklar tarafından imzalanması ve sonrasında kısmi bölünme koşulunun yerine getirilmesi gerekmekte olup akabinde ise; kredi sözleşmesi imzalanarak Şirkete kredi ve finansman temin edilebileceği tartışmasızdır. Hal böyle iken, davacılar tarafından yukarıda değinilen ihtarnamelerinde kısmi bölünme işleminin ancak kredi tahsisinden sonra gerçekleşebileceğinin ileri sürülerek bu aşamada bölünme işlemine onay verilmediğinin davalılara bildirilmesi, kredi tahsisi yönünden bankalar tarafından belirlenen prosedürün ilerlemesini engelleyici nitelikte ve işbirliği yükümlülüğüne açıkça aykırı bir tutum ve davranıştır. Davacılar bu konudaki yükümlülüklerine aykırı şekilde davrandığından ve bu konudaki edimlerini 01/04/2010 tarihli kredi niyet mektubunun gönderilmesine kadar ifa etmediklerinden, kredi temin süreci ilerletilememiş olup kusurlu oldukları sabittir. Ancak bu süreçte tüm kusurun davacılara yüklenilmesi de hak ve adalet ilkeleri ile sözleşmede tarafların üstlendikleri edim ve menfaat dengesine uygun değildir. Zira, davalı ortaklar aynı kredi ve finansman temini ediminin yükümlüsü olduğundan, bu konudaki edimlerini tam ve gereği gibi ifa ettiklerini veya ifa etmelerine rağmen herhangi bir kusurları bulunmadığı halde kredinin temin edilemediğini usulüne uygun deliller ile kanıtlamaları gerekmektedir. Ne var ki, davalıların da bu konuda karşılıklı işbirliği ve iyiniyet ilkeleri ile bağdaşmayan ve kredi tahsisi sürecinin tamamlanmasını engelleyici nitelikteki tutum ve davranışları toplanan deliller ile sabittir.
Bilindiği üzere; kredi niyet mektuplarında kısmi bölünme koşulunun gerçekleşmesi için Şirket Yönetim Kurulunda bu yönde toplantı yapılarak yapılacak iş ve işlemler konusunda karar alınması ve ayrıca genel kurul toplantı gündemi oluşturularak kısmi bölünme yönünde karar alınması gerekmektedir. Ancak dosyamıza sunulan ve Mahkememiz’ce de benimsenen 4. Bilirkişi heyeti 2. Ek raporunda da ayrıntılı olarak değinildiği üzere; asıl ve birleşen davalıların bu konuda yapılacak olan Şirket Yönetim kurulu toplantılarına kendilerine davacılar tarafından yapılan çağrıya rağmen katılmadıkları veya katıldıkları farklı tarihlerdeki toplantılarda alınan kararları da imzalamadıkları tartışmasızdır. Bu nedenlerle, davalıların da kredinin tahsis prosedürünün tamamlanmasını engelleyici nitelikte ve 30/04/2004 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile 30/05/2005 tarihli ek protokolden itibaren kredi anlaşmasının imzalandığı 08/06/2011 tarihine kadar uzun yıllar boyunca Mahkememiz’ce davacılar ile eşit yoğunlukta ve ağırlıkta olduğu değerlendirilen kusurlu davranışlarının bulunduğu, dava konusu üretim kaybı zararının da projelerin zamanında gerçekleştirilememesi ve bölgedeki terör ve güvenlik riskinin de eklenmesi sonucunda oluştuğu kanaatine varılmıştır. Taraflar aralarında oluşan karşılıklı güvensizlik ve eşgüdüm eksikliği sonucunda müşterek ve eşit kusurlu davranışları ile ortağı oldukları...Elektrik Üretimi A.Ş.’ye ... ve Pembelik Hes projelerinin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan 450.000.000 USD krediyi ancak kısmi bölünme koşulunun gerçekleştirilmesinden ve asıl dava açıldıktan sonra temin edebildiklerine göre; her iki tarafın yukarıda değinilen kusurları bulunmadığına ilişkin haksız ve hukuki dayanaktan iddialarına itibar edilmesi mümkün değildir.
Bu nedenle de, Mahkememiz’ce asıl ve birleşen davada dava konusu alacak ve zarar iddiaları yönünden tarafların bölüşük (müterafik) ve eşit kusurlu olarak kabulü hakkaniyet ve adalet ilkeleri bağlamında da uygun görülmüştür.
Bilindiği üzere; 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 43.maddesine göre; “ Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulunun derecesini tayin eder.”
“IV.Tazminatın Tenkisi” kenar başlıklı 44.maddesine göre ise; “Mutazarrır olan taraf zarara uğradığı razı olduğu yahut kendisinin fiili zararının ihdasına veya zararın tezayüdün yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir…“
Yine aynı Kanunun 96.maddesi gereğince; “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.”
“Mesluiyetin Vüsati” başlıklı 98.maddesine göre ise; “Borçlu, umumiyet itibariyle her kusurdan mesuldür. Bu mesuliyetin vüsati işin hususi mahiyetine göre çok veya az olabilir. Hususiyle iş borçlu için bir faideyi mucip olmadığı surette mesuliyet daha az şiddetle takdir olunur. Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümleri kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur. ”
Dosyamıza sunulan ilerleme raporları ve Elazığ Valiliğinin yazısı ile Mahkememiz’ce de dosya kapsamına uygun hesaplama ve tespitleri içermekle ve denetime elverişli görülmekle benimsenen 4. bilirkişi heyeti 2. Ek raporunda da vurgulandığı üzere; dava konusu her iki projenin bulunduğu bölgede terör ve güvenlik riski nedeni ile baraj inşaatı alanında karakol yapımı sonrasında inşaat çalışmalarının tamamlanması sonrasında her iki projeye ait HES santrallerinin üretime geçebildiği ve üretimin fiilen gerçekleştiği toplandığı deliller ile sabittir. Dosya kapsamında sunulan deliller ve ek rapora göre santrallerin geç üretime başlamasından doğan Şirket zararının varlığı usulen kanıtlanmıştır. Ne var ki, ek protokolün Birleşen dava konusu talep, ifaya olan menfaatin gecikmesinden kaynaklandığı ileri sürülen üretim kaybı zararı olduğuna göre dava konusu ... ve Pembelik HES projelerinde belirtilen gecikme faktörleri gözardı edilmeksizin üretime fiilen geçilebilen tarihler ve EPDK tarafından süre uzatım verilen lisanslarındaki süreler ile ek raporda isabetli şekilde saptandığı üzere bölgedeki terörden kaynaklanan güvenlik riskinin ortadan kalktığı tarih de birlikte dikkate alınarak yapılan zarar hesaplamasının hükme esas hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, taraflar arasında düzenlenen ek protokolün “Mücbir Sebep Halleri” başlıklı 4.maddesinde aynen; “ İşbu ek protokolde tanımlanan yükümlülüklerin Taraflardan kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş ve bu Ek protokolün yerine getirilmesine engel nitelikte olan savaş, kısmi veya genel seferberlik ilanı , terör, deprem ve etkisi bunlarla ölçülebilecek düzeyde olan diğer doğal afetler gibi bir mücbir sebeple yerine getirilememesi halinde; Taraflar birbirlerine en kısa süre içerisinde yazılı olarak bildirimde bulunacaklardır. Sözkonusu mücbir sebep hali ortadan kalkıncaya kadar Tarafların bu ek protokol altındaki yükümlülükleri askıya alınacaktır. Taraflardan her biri mücbir sebep halinin bittiğini, yine resmi makamlardan alacağı belgelerle her zaman ispat etme hakkına haizdir. Bu halde taraflar ifa etmekle mükellef oldukları yükümlülüklerini, mücbir sebep halinin ortaya çıkmasından önce kaldıkları aşamadan aynı şekilde ifaya devam ederler.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme gereğince de dava konusu projelerin yer aldığı bölgede ortaya çıkan ve ek raporda da ayrıntılı olarak ve denetime elverişli şekilde değinilmesi ile birlikte ayrıca dosyaya sunulan ilerleme raporları ve resmi kurum yazışmaları ile de sabit olan terör ve güvenlik riskinin davalıların edimlerinin ifasında borcu ortadan kaldırmamakla birlikte geçiçi ifa engeli teşkil ettiği sabittir.
Bu bağlamda, değinilen 2. ek rapordaki alternatifli değerlendirmelerden kredi temininin gecikmesinin ... HES ve Pembelik HES Projelerinin gecikmesinde etkili olmadığı yönündeki görüş Mahkememiz’ce benimsenmemiş olup her iki proje yönünden Güvenlik, kamulaştırma, etüt, orman izinleri, projelendirme, ÇED raporları gibi geçiçi ifa engeli olarak değerlendirilebilecek nedenler yanında davalıların Kredi temini edimindeki temerrütlerinin projelerin işletmeye alınması ve üretim kaybı zararının oluşmasında birlikte etkili olduğu yönündeki değerlendirme Mahkememiz’ce dosya kapsamına ve sunulan delillere uygun görülmekle benimsenmiştir. Bu durumda ise; 2. ek rapor doğrultusunda dava konusu ... HES projesi yönünden 15.08.2008 tarihinde çalışmalara başlanılması ve 64 aylık yapım süresinin bu tarihten itibaren başlaması, PEMBELİK HES için ise; 15.12.2008 tarihinde (Güvenlik birimlerince bildirilen) güvenliğin sağlandığı kabul edilerek 15.12.2008 tarihinden itibaren 72 ay yapım süresinin işletilmesi ile ... HES yapım süresinin 15.12.2013 tarihinde, PEMBELİK HES'in yapım süresinin ise; 15.12.2014 tarihinde tamamlanmış olmasının gerekeceği, ... HES projesinin 14.11.2013 tarihinde ve PEMBELİK HES 08.02.2015 tarihinde fiilen işletmeye alındığından, ... HES yönünden üretime geçiş tarihinde herhangi bir gecikmenin olmadığı, PEMBELİK HES yönünden ise üretime geçiş sürecinde (15.12.2014 - 18.02.2015 dönemi ile sınırlı olarak ) 2 ay 4 günlük bir gecikmenin olup bu gecikme sebebiyle uğranılan kâr kaybı tutarının 3.145.082,00-TL olduğu kanaatine varılmıştır. Ne var ki, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; davacılar davalılar ile birlikte dava konusu Pembelik HES projesindeki üretim kaybı zararının gerçekleşmesinde eşit kusurlu olduğuna göre; birleşen davada hesaplanan kâr kaybı tutarı olan 3.145.082,00-TL’nin ancak yarısı olan 1.572.541,00-TL’lik kısmının davacılar lehine hüküm altına hüküm altına alınması ve fazlaya ilişkin istemin ise; reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan, asıl davanın kredi ve finansman temini ile bu nedenle alacak talebi yönünden konusuz kaldığı sabit olup HMK 331/2.m. gereğince değerlendirme yapıldığında yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan olgulara ve delillere göre tarafların konusuz kalan davanın açılmasına dava tarihi itibariyle birlikte sebebiyet verdikleri anlaşılmakla; asıl davada vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinden karşılıklı olarak ve eşit oranda sorumlu oldukları kabul edilmiştir. Bu nedenle, asıl davada kendisini vekil ile temsil ettiren taraflar lehine ayrı ayrı maktu vekalet ücreti de takdir edilmiş ve davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin takdiren 1/2'sinin davalılardan tahsili yönünde hüküm kurulmuştur.
Bilindiği üzere; 6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52. maddelerinden (818 sayılı mülga BK’nın 43 ve 44.m.) kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirim nedeniyle davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmeyeceği gibi bu gerekçe ile yargılama giderleri de kabul ve red oranına göre belirlenemeyecektir. (... Bölge Adliye Mahkemesi 26.H.D. Başkanlığı’nın 26/05/2022 tarih, 2020/68 E., 2022/1363K. sayılı ilamı)
Bu nedenle, Mahkememiz’ce sabit kabul edilen üretim kaybı zararının oluşmasında taraflar takdiren ortak ve eşit kusurlu kabul edildiklerinden, birleşen dava dosyasında müterafik kusur indirimi nedeni ile yerleşik yargısal içtihatlar da gözetilerek red edilen kısım yönünden kendilerini vekil ile temsil ettiren davalılar lehine ve davacılar aleyhine vekalet ücreti takdir edilmemiştir.
Bu bağlamda, yapılan yargılama, toplanan deliller ve Mahkememiz’ce de benimsenen 4. Bilirkişi heyeti 2. Ek raporu çerçevesinde açıklanan gerekçelerle; asıl ve birleşen davada davacılar ... ..., ... ve ... İnşaat Elektrik San. Tic. A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş. tarafından açılan davanın 6100 sayılı HMK’nın 114/1-d.m. delaleti ile 115/2.m. gereğince aktif husumet ehliyetine ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, asıl dava konusu kredi ve finansman temini ve finansman miktarının tespiti ile kredi ve finansman alacağının tahsilini talepleri yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davada diğer birleşen davacılar tarafından açılan davanın kısmen kabulü ile birleşen dava konusu 1.572.541,00-TL maddi tazminatın davalılardan birleşen dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile ... ..., ... ve ... İnşaat Elektrik San. Tic. A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş. haricindeki davacılara verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek ve hüküm kurmak gerekmiştir.
Asıl davada davanın konusuz kalması sebebiyle maktu harca hükmedilmiş ıslahen toplam dava değerinin 400.000,00-TL olduğu gözetilerek AAÜT 6.m. gereğince emsal nitelikteki Yargıtay 11.H.D. Başkanlığı’nın 11/11/2020 tarih, 2020/2469 E., 2020/4940K. sayılı ilamı gözetilerek davanın açılmasına birlikte sebebiyet verdikleri ve eşit kusurlu oldukları kabul edilen her iki taraf yönünden lehlerine takdiren dava değerinin yarısı olan 200.000,00-TL üzerinden ayrı ayrı nispi vekalet ücreti takdiri gerekmiştir.
Yine, dosyamızda birleşen dava konusu müddeabih 340.000.000 USD olup her ne kadar birleşen davacılar tarafından farklı bir kur üzerinden yapılan hesaplama sonucunda tespit edilen dava değeri üzerinden peşin harç yatırılmış ise de; birleşen dava tarihi olan 21/07/2015 tarihindeki TCMB efektif satış kuru olan 2.6957-TL üzerinden Mahkememiz'ce re'sen yapılan hesaplama sonucunda TL para cinsinden toplam dava değerinin 916.538.000,00-TL olduğu tespit edilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda davacılar lehine hüküm altına alınması gereken 3.145.082,00-TL’den müterafik kusur indirimine konu 1.572.541,00-TL’lik kısım yönünden davacılar aleyhine vekalet ücreti takdir edilmemesi için anılan toplam dava değerinden 1.572.541,00-TL’lik kısım mahsup edildikten reddine karar verilen miktar 914.965.459,00-TL olarak tespit edilerek bu miktar üzerinden kendilerini vekil ile temsil ettiren davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmiştir.
Diğer taraftan, Mahkememizin tefhim edilen kısa kararında birleşen dava yönünden hüküm kurulur iken birleşen dava tarihinin 21/07/2015 olmasına rağmen sehven ve maddi hata sonucunda 18/08/2015 tarihi olarak belirtildiği dikkate alınarak bu husus, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında infazda duraksama oluşmamasını teminen HMK 304.m. gereğince re'sen düzeltilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-ASIL DAVA YÖNÜNDEN:
1-Davacılardan ..., ... İnşaat Elektrik San. ve Tic. A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş. ve ... ... tarafından açılan davanın 6100 sayılı HMK’nın 114/1-d.m. delaleti ile 115/2.m. gereğince aktif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE,
2-Diğer davacılar tarafından açılan davanın konusu davalıların finansman ve kredi temin yükümlülüğü ile ... ve Pembelik HES projelerinin finansmanı ve kredi ihtiyaçlarının herbir proje yönünden ayrı ayrı tespiti ve dava konusu kredi ve finansman alacağının tahsili istemleri yönünden dava konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
4-Alınması gerekli karar ve ilam harcı maktu 80,70-TL olup davacılar tarafından peşin yatırılan 1.350,00-TL ile 5.123,25-TL harç olmak üzere toplam 6.473,25-TL harçtan (alınması gerekli harcın yarısı olan) 40,35-TL’lik kısmının mahsubu ile bakiye 6.432,90-TL’lik kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara İADESİNE, bakiye 40,35-TL karar ve ilam harcının ise; davalılardan alınarak Maliye Hazinesine gelir kaydına,
5-Davacılar... ... ... ve ... Elektrik Üretimi A.Ş. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince nispi 22.450,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak anılan davacılara verilmesine,
6-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince nispi 22.450,00-TL vekalet ücretinin davacılar ... ..., ... ... ve ... Elektrik Üretimi A.Ş.’den alınarak davalılara verilmesine,
7-(Aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeni ile davalarının reddine karar verilen davacılar aleyhine) Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince maktu 5.100,00-TL vekalet ücretinin ... ... ... ve ... Elektrik Üretimi A.Ş. haricindeki davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
8-Bu dava kapsamında davacılar tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen yargılama giderleri toplamı olan 40.586,60-TL’nin HMK 326/2.m. gereğince müterafik kusur nedeni ile red-kabul oranı takdiren (0,50) kabul edilerek 20.293,30-TL’lik kısmının davalılardan alınarak davacılar Mehmet Vehbi ..., Ümit Tolga ... ve ... Elektrik Üretimi A.Ş’ye verilmesine, bakiye giderin davacılar üzerinde bırakılmasına,
9-HMK 333.m. gereğince artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,
B- BİRLEŞEN ... 1.ATM’NİN 2015/545E. SAYILI DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:
1-Davacılardan ..., ... İnşaat Elektrik San. ve Tic. A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş. ve ... ... tarafından açılan davanın 6100 sayılı HMK’nın 114/1-d.m. delaleti ile 115/2.m. gereğince aktif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE,
2-Diğer davacılar Mehmet Vehbi ..., Ümit Tolga ... ve ... Elektrik Üretim A.Ş. tarafından açılan davada davanın KISMEN KABULÜ İLE dava konusu 1.572.541,00-TL maddi tazminatın birleşen dava tarihi olan 21/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile dava dışı...Elektrik Üretimi A.Ş.’ye verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ve davacıların terditli diğer taleplerinin ayrı ayrı REDDİNE,
3-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 107.420,27-TL olup davacılar .... ... ... ve ... Elektrik Üretimi A.Ş. tarafından peşin yatırılan 15.587.146,58-TL harçtan mahsubu ile bakiye 15.479.726,30-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde anılan davacılara İADESİNE,
4-Davacılar Mehmet Vehbi ..., Ümit Tolga ... ve ... Elektrik Üretim A.Ş. tarafından peşin yatırılan 107.420,27-TL harcın davalılardan alınarak anılan davacılara verilmesine,
5-Davacılar Mehmet Vehbi ..., Ümit Tolga ... ve ... Elektrik Üretim A.Ş. kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince nispi 87.838,94TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak anılan davacılara verilmesine,
6-(Müterafik kusur indirime konu miktar haricinde red edilen alacak miktarı üzerinden) Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince nispi 9.238.279,59-TL vekalet ücretinin davacılar Mehmet Vehbi ..., Ümit Tolga ... ve ... Elektrik Üretimi A.Ş.’den alınarak davalılara verilmesine,
7-(Davanın red sebebinin farklı olduğu gözetilerek) Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince maktu 5.100,00-TL vekalet ücretinin Mehmet Vehbi ..., Ümit Tolga ... ve ... Elektrik Üretim A.Ş. haricindeki davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
7-Bu dava kapsamında davacılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
8-HMK 333.m. gereğince artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,
Dair; asıl ve birleşen davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararlarının tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde verilecek dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/06/2022

Başkan ...
e-imza

Katip ....
e-imza

YARGILAMA GİDERİ DÖKÜMÜ:
(ASIL DAVADA)
1- Posta ve davetiye gideri: 586,60-TL
2-Bilirkişi ücreti :+40.000,00-TL
TOPLAM : 40.586,60-TL

Full & Egal Universal Law Academy