T.C.
...
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1103 Esas
KARAR NO: 2018/23
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 01/08/2011
KARAR TARİHİ: 19/01/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili ... 41. Asliye Ticaret Mahkemesine verdiği dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle;davacı ile davalı ... arasında 04.04.2008 tarihinde, özel model otomatik sıvı tereyağ dolum makinesi ve özel model etiketleme makinesi imalatı ve teslimi için sözleşme imzalandığını, özel model otomatik sıvı tereyağ dolum makinesi sözleşmesi incelendiğinde, bedelinin 32.500,00 Euro olduğunu, işin süresinin 3,5 ay olduğunu ve kurulumun davacı firma tesisinde çalışır şekilde yapılmasının kararlaştırıldığını, özel model etiketleme makinesi sözleşmesi incelendiğinde bedelinin 22.000,00 Euro olduğunu, işin süresinin 3 ay olduğunu, kurulumunun davacı firma tesisinde çalışır şekilde yapılmasının kararlaştırıldığını, davacının, sözleşme doğrultusunda ekli dekont uyarınca 11.04.2008 tarihinde ... Bankası ... şubesinden 88.670,00 TL'nin davalının hesabına gönderdiğini, ayrıca ... Bankası ... şubesindeki ... nolu hesabından keşide edilen ... seri numaralı 36.320,00 TL çeki davalıya teslim ettiğini, davalının işin teslim süresi geldiğinde makineleri sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlamadığını, bu nedenle davacının temerrüde düşmüş gibi yansıtma amaçlı ... 15 Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiğini, ihtarnamenin ise, yetkisiz ve o tarihte geçici olarak işyerinde çalışan bir işçiye tebliği edildiğini, davalının bir süre sonra davacıyı arayarak makinelerin imalatını bitirdiğini ve kontrol edilmelerini bildirdiğini, ancak makinelerin istenen evsaf ve kalitede üretimin olmadığını ve imalatın kararlaştırılan tarihte tam olarak bitirilmediğini ve istenilen standarda uygun imal edilmediğinin tespit edildiğini, davalının ek süre istediğini ve hatanın giderileceğini belirttiği halde yaklaşık bir yıl teslimatın gerçekleşmediğini, bu nedenle ... 30 Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek gönderildiğini, davacı bu ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, ödenen paranın iade edilmesini istediğini ,bunun üzerine davalı ... 46. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek davalının malı teslime hazır olduğunu ve davacının bakiye borcunun ödemediğini beyan ettiğini, davalı şirket yetkilisi 19.03.2010 tarihinde davacı tarafından ödeme amaçlı verilen çekin iade ettiğini, davacının sözleşme nedeni ile davalıya yapılan peşin para ödemesi iade edilmeyen davalı hakkında ... 19 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibinin başlatıldığını, davalı şirketin yetkiye itiraz etmesi sonucunda ... İcra Müdürlüğüne gönderildiğini, bu süre içinde takibe itiraz ettiğini, davacının bu nedenlerle itirazın iptali için dava açtığını, davalı şirketin makinelerinin, davacı şirkete teslim etmediğini, davacının ödediği 88.670,00 TL nin temerrüd tarihi olan 20.07.2009 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizini ve ihtar masrafını ödemesi gerektiğini, davalının ... esas sayılı dosyaya yaptığı itirazının iptaline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili ... 41. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle;
davalı firmanın gıda, kozmetik , boya ve süt sanayileri için otomatik ve yarı otomatik volümetrik olum, kapama ve etiketleme makineleri alanında faaliyet gösterdiğini, davalı şirket ile davalı şirket arasında bir adet otomatik sıvı tereyağ dolum makinesi ve bir adet etiketleme makinesi imalatı konusunda sözleşme imzalandığını, sıvı tereyağ dolum makinesinin 32.500 Euro etiketleme makinesinin 22,500 Euro olduğunu, 16.04.2008 tarihinde davacı tarafından davalıya gönderilen yazı ile sözleşmeye ek olan büyük boy etiketleme modülü ev tarih kodlama ünitesinin 7.500 Euro olduğunu, taraflar arasında imzalan sözleşmeye göre, davalı firma malların üretimini sözleşmede belirtilen şartlarda ve sürede gerçekleştirmesini, davacı firma malların bedelinin ödemesini, sözleşme konusu makinelerin nakliyesini, davacı tarafından teslim alınmasını, taşınmasını, sözleşme konusu makineler teslim şekli ve kurulum programı başlıklı maddede belirlendiği üzere davacı tarafından teslim alındıktan sonra davalı tarafından davacının tesisinde çalışır şekilde teslim etmesi, makineyi kullanacak personele kullanma talimatını bildirmesini, davacı firma ürün bedellerinin 86.670,00 TL için davalıya ödeme yaptığını, ancak kalan miktarın ödemesinin olmadığını, davalı ise sözleşmeye uygun olarak bir adet otomatik sıvı tereyağ dolum makinesi ve bir adet etiketleme makinesi için yapılan büyük boy etiketleme modülü ev tarih kodlama ünitesini sözleşmede belirtilen zamanda teslim için hazır olduğunu, fakat davacı firmanın 36.322,00 TL lik bakiye borcunu ödemediğini, nakliye başlıklı maddelerde nakliye ve ambalajlamanın tüm sorumluluğunun müşteriye ait olduğunu, ancak davacının bu sorumluluğunu yerine getirmediğini, davacının sözleşme gereği borcunu tam olarak ödemesinin ve nakliyesi için üzerine düşen görevinin yapmasının gerektiğini, davalı firmanın ... 15. Noterliği aracılığıyla keşide edilen ... tarihli ... sayılı ihtarnamesi ile davacı firmaya işbu ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde bakiye alacağını ödemesi ve makineleri teslim alması yönünde ihtarda bulunduğunu, söz konusu ihtarname davacı tarafa 17.10.2008 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak tebligatın uyuşmazlık tarihinde kullandığı eski ticaret unvanı ile ticaret sicilinde kayıtlı işyerinde teslim edildiğini, muhatabın o anda şehir merkezinde olması sebebiyle aynı işyerinde beraber ve sürekli çalıştığını beyan eden ... olduğunu, davacı tarafından sözlü iletişime geçilen ve bakiye borcunun ödeneceği ve makinelerin teslim alınacağını bildirdiğini, ancak 17.07.2009 tarihinde davacı firma tarafından davalıya ihtarname çekildiğini, bu ihtarname ile davalının makineleri teslimde teknik sorunlar nedeniyle temerrüde düşüldüğünü, bu nedenle sözleşmeyi fesh ettiğini, ayrıca daha önce ödenen 86.670,00 TL nin iadesini talep ettiğini, davacı tarafından çekilen işbu ihtarnameye davalının verdiği cevabi ihtarname sonrasında borcun ödenmediği ve makinelerin teslim alınmadığını, davacı tarafça davalı aleyhine işbu davaya konu icra takibinin başlatıldığını, davalının itiraz etmesi ile durdurulduğunu, gerçekte temmerüde düşen tarafın davacının olduğunu, davacı tarafından yapılan fesihin haksız olduğunu, davacı tarafından ücret ödemenin ve teslim almanın gerçekleştirilmediğinden çekilen ihtarnameler sonucu temerrüde düşüldüğünü, davacı firma arasında süren bu uyuşmazlığın ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas numaralı dava dosyasının da konusu olduğunu, davacının aleyhine ikame edilen davanın; davalının bakiye alacağı 36.322,00 TL ile söz konusu makinelerin muhafazası için yapılan masrafların ödenmesini, davalının makineleri almasının sağlanmasını,davanın tümden reddini, İİK 67/2 gereği icra takibinde bulunan ve itirazın iptali davası açan alacaklı alyehine reddolunan miktarının %40 "dan aşağı olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesini ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Davaya konu ... 6 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/12/2010 tarihinde 88.670,00 TL Asıl Alacak, 17.216,89 TL İşlemiş Faiz, 113,11 TL İhtarname Masrafı olmak üzere toplam: 106.000,00 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 09/12/2010 tarihinde tebliğ olduğu,davalı borçlu vekili 15/12/2010 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Mahkememizce (Kapatılan ... 41. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce) yapılan yargılama sonucunda Mahkememizin (Kapatılan ... 41. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin) ... tarih ... Esas, ... Karar sayılı kararımız ile; açılan davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin koşulları bulunmadığından reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce (Kapatılan ... 41. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce) verilen .... tarih ... Esas, ... Karar sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiş olup Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin .... esas ... karar sayılı bozma ilamı ile;''Davalı cevabında ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile iş sahibi şirket aleyhine bakiye iş bedeli alacağı ile imâl olunan ancak teslimden kaçınılan makinelerin muhafazası için yapılan giderlerin tahsili ve makinelerin teslim alınmasının sağlanması istemiyle dava açıklarını bildirmiştir. Dosyanın incelenmesinden davalının cevabında bildirdiği dosyanın yetkisizlikle ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiği ve mahkemenin ... Esasında derdest olduğu anlaşılmaktadır. Eldeki davadaki istemlerin karara bağlanabilmesi için daha önce açılan ve yetkisizlikle ...'ya gönderilen dosyanın öncelikle karara bağlanması zorunludur. Bu nedenle mahkemece yukarıda sözü edilen ... Esas sayılı dosyanın sonucunun beklenerek ve kararın kesinleşmesinden sonra getirtilip incelenerek eldeki davanın sonuçlandırılması gerekir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA,'' gerekçesiyle mahkememizce verilen karar bozularak dosya mahkememize gönderilmiş olup mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 05/06/2014 tarih ve 2014/1991 esas 2014/3856 karar sayılı bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
Yargıtay bozma ilamında belirtilen ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı karar örneği getirtilerek dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde; HMK.307 ve devamı maddeleri gereğince feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Mahkememizin 31/5/2017 tarihli ara kararı gereği davacının ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla incelenmesi için ... Nöb. ATM ye talimat yazıldığı, talimata ikmalen cevap verildiği, talimat mahkemesince alınan bilirkişi raporunda özetle; Davacı Vekili Av. ... nın mahkeme beyan dilekçesinde ifade ettiği vekilin adresinde ki Avukatlık ofisinde Davacı şirket yetiklisinin katılımı ile Davacı şirketin 2008-2009-2010-2011-2012 ve 2013 yılı kayıtları üzerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Bilirkişiden Sayın Mahkemenin talimatı doğrultusunda yapılan tespit ve inceleme özeti aşağıdaki gibidir.,2-) 2008-2016 yıllarına ait ticari defterlerinin usulüne uygun tutulup/tutulmadığı Hususu: 2008-2009-2010-2011-2012 ve 2013 yılı defterlerin incelenmesinde; -2011 ve 2012 yılları Açılış/Kapanış kayıtlarının yasal süresinde yapıldığı, Defterlerin uygun tutulduğu, 2013 yıllı açılış kayıtlarının yasal süresinde yapılmadığı, açılış tasdikinin 28.10.2013 tarihinde yapıldığı, Açılış yevmiye kaydı dışında bir kaydın bulunmadığı Defterin usulüne uygun tutulmadığı, görülmüştür. Ticari Defterlerin tasdik durumlarının ve kayıt düzenin yukarıdaki gibi olduğu. HMK.222.Madde gözetilerek Takdir Sayın Mahkemeye ait olduğu, 2-) İddia, savunma, icra dosyası ile tüm dosya kapsamına göre davacının davalıdan Takip ve dava tarihi itibari ile alacaklı olup olmadığı hususu, alacak ve ferileri ile birlikte incelendiğinde; 2008 yılında ... Makineye ... Bankası aracılığı ile gönderilen 88.670,00 TL'inin İcra Takibinin yapıldığı 13.10.2010 tarihinde 159 Verilen Sipariş Avansları hesabın da alacak olarak devam ettiği görülmüştür. Dava tarihinin 01.08.2011 olduğu 2011 yılı açılış/kapanış kaydında da aynı bakiye ile 159 Verilen Sipariş Avansları hesabının devam ettiği görülmüştür. 2008 yılında ... Makineye ... Bankası aracılığı ile gönderilen 88.670,00 TL'inin Davanın açıldığı 01.08.2011 tarihinde de 159 Verilen Sipariş Avansları hesabın da alacak olarak devam ettiği görülmüştür. Bu şekilde; Davacının Ticari Defter Kayıtlarına göre, Davacının Davalıdan Takip ve Dava tarihi itibari ile 159 Verilen Sipariş Avansları hesabı bakiyesinden kaynaklı 88.670,00 TL Ana para alacaçağı olduğu yönünde görüş ve kanaatte bulunmuştur.
Talimat Mahkemesince alınan Bilirkişi raporu taraflara HMK 281 madde meşruatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.
Mahkememizin 10/10/2017 tarihli ara kararı gereğince davalının ticari defterleri de incelenerek rapor düzenlenmesi için dosyanın mali müşavir ve uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 22/12/2017 teslim tarihli raporda özetle; a) - Davalı şirketin 2008, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı, Davalı şirketin 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış noter tasdiki süresinde yapıldığı, kapanış tasdiki yapılmadığı ve defterlerin delil niteliği taşımadığı, b) Davacı şirket Yevmiye defterlerinin incelenmesinden düzenlenen bilirkişi raporu ve rapor ekinde bulunan defterlerin açılış ve kapanış maddeleri sayfalarından, davacı firma ticari defterlerinin açılış tasdiki süresinde yapıldığı, kapanış tasdiki yapılmadığı ve defterlerin delil niteliği taşımadığı, c) - Davacı firma, ticari defterlerinde 88.670,00 TL alacaklı olduğu, Davacı firmanın, davalı şirket ticari defterlerinde ise 4.780,00 TL borçlu olduğu, Taraf şirketlerin defter kayıtları arasındaki farkın nedeni ise; Davacı şirketin, davalı şirketin, “ Otomatik Yağ Dolum Makinası ve E-25 Etiketleme Makinası” açıklamalı 01.04.2008 tarih ve 151866 no.lu 93.450,00 TL. tutarındaki faturasını ticari defterlerine işlememesinden kaynaklandığı, d) Davacı şirketin, takip tarihi itibariyle 17.216,89 TL faiz talep edebileceği, Davacı şirketin 88.670,00 TL asıl alacağı ve bu tutar üzerinden, icra takip tarihinden itibaren T.C.Merkez Bankasınca avans işlemlerine uygulanan % 16 ve değişen oranlardaki avans faizini talep edebileceği, e) Olayda davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediği ve temerrüde düştüğü, davacının haklı olarak eser sözleşmesinden döndüğü, sözleşme ilişkisi geriye etkili olarak ortadan kalktığı için davalının başta peşin olarak aldığı ve yedinde sebepsiz bir iktisap oluşturan takip ve dava konusu bedeli davacıya iade ile yükümlü bulunduğu, davalının aleyhine girişilen icra takibine vaki itirazının haksız olduğu yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalı vekiline HMK 281 ve 186 madde meşruatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.
Mahkememizin 19/01/2018 tarihli duruşmasının ara kararı ile; Dosya kapsamı ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davalı vekilinin ek rapor alınması talebinin reddine karar verilmiştir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN:Dava sözleşmeden kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
Davaya konu ... 6 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/12/2010 tarihinde 88.670,00 TL Asıl Alacak, 17.216,89 TL İşlemiş Faiz, 113,11 TL İhtarname Masrafı olmak üzere toplam: 106.000,00 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 09/12/2010 tarihinde tebliğ olduğu,davalı borçlu vekili 15/12/2010 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Yargıtay bozma ilamında belirtilen ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .. Esas, ... Karar sayılı karar örneği getirtilerek dosya arasına konulmuştur, incelendiğinde; HMK.307 ve devamı maddeleri gereğince feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Taraflar arasında iki adet eser sözleşmesi imzalanmış olup, bu sözleşmelerde davacı taraf “iş sahibi” ve davalı ise “yüklenici” konumundadırlar. Davacı taraf davalının edimini ifa etmediği gerekçesi ile sözleşmeleri fesih etmiş ve başta peşin olarak verdiği 88.670 TL’yi faizi ile birlikte talep etmiştir. Davalı yüklenici ise sözleşmelerin konusu olan makineleri imal edip hazırladığını, ancak davacının sözleşmedeki hükme rağmen nakliyeyi üstlenmediğini ve makineleri gelip almadığını savunmuştur. Taraflar arasında anlaşmazlık konusu olan, sözleşmelerde yer alan “Nakliye ve ambalajlama ile ilgili tüm sorumluluklar müşteriye (davacı iş sahibine) aittir” hükmünün ne şekilde anlaşılacağı ve yorumlanacağı konusundadır. Diğer bir sözleşme hükmü gereğince ise “Makineler alıcının (davacının) fabrikasında Kulp tarafından çalışır vaziyette teslim edilir” şeklindedir. Bu iki hükmün birlikte yorumlanması gerekmektedir.
İmal ettiği makineleri çalışır vaziyette teslim etmek, davalı yüklenicinin edimidir. Davacı iş sahibi ise nakliye ve ambalajlama ile ilgili tüm sorumluluğu üstlenmiştir. Davalı yüklenici hem asıl edimi olan makineleri imal etmek hem de makineleri çalışır vaziyette teslim etmekle yükümlü olduğuna göre, bu ana yani makinelerin çalışır vaziyette davacıya teslimi anına kadar makineler üzerindeki zilyedliğin davalı yüklenicide olması, işin mahiyeti icabıdır. Makinelerin nakliyesi ve ambalajlanması için, davalının makineler üzerindeki zilyedliğinin önce davacıya geçirilmesi, sonra da (makineleri çalışır vaziyette teslim davalı yükleniciye ait olduğuna göre) davacı tarafından yine davalıya geçirilmesi söz konusu olamayacağına göre, “Nakliye ve ambalajlama ile ilgili tüm sorumluluklar müşteriye aittir” hükmüne davalının verdiği anlama itibar edilemeyeceği görülmektedir. Bu hüküm, nakliye ve ambalajlamanın tüm masraflarına ve nakliye sırasında makinelerin hasara uğraması halinde buna davacının katlanması anlamına gelmektedir; yoksa davacı, davalının fabrikasına gelerek makineleri teslim almak yükümü altında değildir.
Teslim, davalı yüklenici tarafından makineler çalışır durumda olmak kaydıyla davacının fabrikasında gerçekleştirilecek ve zilyedlik davacıya nakledilmiş olacaktır. Bu bakımdan olayda temerrüde düşen taraf davacı değil davalıdır. Davalı her ne kadar makineleri hazır ettiğini savunmuş ise de, davacı makinelerin sözleşmeye uygun olarak imal edilmediğini ileri sürmektedir. Bir eser sözleşmesinden doğan edimini sözleşmeye uygun olarak imal ettiğini ileri süren sözleşen, bunu ispat külfeti altındadır. Davalının makineleri sözleşmeye uygun olarak imal ettiğini kanıtlayacak resmi bir tespit dosyada bulunmamaktadır, davalı imalatı sözleşmeye uygun olarak yaptığı hususunda kendisine terettüp eden ispat külfetini yerine getirebilmiş değildir. Bu itibarla davacı iş sahibinin 17.07.2009 tarihli ihtarname ile sözleşmeden dönmesi haklıdır. Davacının daha önceden davalıya verdiği dava konusu 88.670 TL, dönme sözleşmeyi geriye etkili olarak ortadan kaldırdığından, davalı yedinde sebepsiz bir iktisap oluşturur ve davacıya iadesi gerekir.
Davamız davalısı-yüklenici ...Şti, davacı sıfatıyla ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ... E. sayısı ile görülen alacak davasında (davamız davacısı) davalı ...Şti’nden bakiye hakediş bedelini talep etmiş ise de davadan feragat etmiş olup, dava feragat nedeniyle dava reddedilmiştir. (Mahkemenin ... tarihli ve E. ... K ... sayılı kararı).
Davalı vekili 10.10.2017 tarihli celsede, davanın tarafları arasında feragate ilişkin bir protokol düzenlendiğini beyanla, davanın vaki feragat nedeni ile reddini talep etmiştir. Davacı vekili Av.... 11.11.2014 tarihli beyan dilekçesinde, davalı ile varılan mutabakat gereği davadan feragat ettiğini beyan etmektedir. Ne var ki Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 29.01.2015 tarihli ve E. 2014/7297 K. 2015/518 sayılı kararında “Mahkemesince, davacı vekili Avukat ... tarafından davadan feragat dilekçesi verildiği belirtilerek, 11.11.2014 tarihli davacı vekili dilekçesi Dairemize gönderilmiş ise de; davacı ... Ltd. Sti, tarafından Avukat ...'a verilmiş vekaletname dosyada bulunmamaktadır. Avukat ...'a davacı şirketçe verilmiş davadan feragat yetkisini de içeren vekâletnamenin veya davacının diğer vekillerince verilmiş yetki belgesi varsa yetki belgesinin ve bu yetkiye dayanak vekâletnamenin ibrazı için süre verilmesi, vekâletname veya yetki belgesinin ibrazı ya da verilen sürenin dolmasından sonra dosyanın Dairemize gönderilmek üzere mahalline geri çevrilmesi gerekmiştir” denilmektedir. Yargılamanın müteakip aşamalarında da Yargıtay 15. HD’nin aradığı feragat yetkisini de içeren vekâletname ve yetki belgesi dosyaya ibraz edilmiş değildir. Dolayısıyla davalı vekilinin 10.10.2017 tarihli talebi değerlendirmeye alınmamıştır.
Mahkememizin 31/5/2017 tarihli ara kararı gereği davacının ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla incelenmesi için ... Nöb. ATM ye talimat yazıldığı, talimata ikmalen cevap verildiği, talimat mahkemesince alınan bilirkişi raporunda özetle; Davacı Vekili Av. ... nın mahkeme beyan dilekçesinde ifade ettiği vekilin adresinde ki Avukatlık ofisinde Davacı şirket yetiklisinin katılımı ile Davacı şirketin 2008-2009-2010-2011-2012 ve 2013 yılı kayıtları üzerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Bilirkişiden Sayın Mahkemenin talimatı doğrultusunda yapılan tespit ve inceleme özeti aşağıdaki gibidir.,2-) 2008-2016 yıllarına ait ticari defterlerinin usulüne uygun tutulup/tutulmadığı Hususu: 2008-2009-2010-2011-2012 ve 2013 yılı defterlerin incelenmesinde; -2011 ve 2012 yılları Açılış/Kapanış kayıtlarının yasal süresinde yapıldığı, Defterlerin uygun tutulduğu, 2013 yıllı açılış kayıtlarının yasal süresinde yapılmadığı, açılış tasdikinin 28.10.2013 tarihinde yapıldığı, Açılış yevmiye kaydı dışında bir kaydın bulunmadığı Defterin usulüne uygun tutulmadığı, görülmüştür. Ticari Defterlerin tasdik durumlarının ve kayıt düzenin yukarıdaki gibi olduğu. HMK.222.Madde gözetilerek Takdir Sayın Mahkemeye ait olduğu, 2-) İddia, savunma, icra dosyası ile tüm dosya kapsamına göre davacının davalıdan Takip ve dava tarihi itibari ile alacaklı olup olmadığı hususu, alacak ve ferileri ile birlikte incelendiğinde; 2008 yılında Kulp Makineye ... Bankası aracılığı ile gönderilen 88.670,00 TL'inin İcra Takibinin yapıldığı 13.10.2010 tarihinde 159 Verilen Sipariş Avansları hesabın da alacak olarak devam ettiği görülmüştür. Dava tarihinin 01.08.2011 olduğu 2011 yılı açılış/kapanış kaydında da aynı bakiye ile 159 Verilen Sipariş Avansları hesabının devam ettiği görülmüştür. 2008 yılında Kulp Makineye ... Bankası aracılığı ile gönderilen 88.670,00 TL'inin Davanın açıldığı 01.08.2011 tarihinde de 159 Verilen Sipariş Avansları hesabın da alacak olarak devam ettiği görülmüştür. Bu şekilde; Davacının Ticari Defter Kayıtlarına göre, Davacının Davalıdan Takip ve Dava tarihi itibari ile 159 Verilen Sipariş Avansları hesabı bakiyesinden kaynaklı 88.670,00 TL Ana para alacaçağı olduğu yönünde görüş ve kanaatte bulunmuştur.
Mahkememizin 10/10/2017 tarihli ara kararı gereğince davalının ticari defterleri de incelenerek rapor düzenlenmesi için dosyanın mali müşavir ve uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 22/12/2017 teslim tarihli raporda özetle; a) - Davalı şirketin 2008, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı, Davalı şirketin 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış noter tasdiki süresinde yapıldığı, kapanış tasdiki yapılmadığı ve defterlerin delil niteliği taşımadığı, b) Davacı şirket Yevmiye defterlerinin incelenmesinden düzenlenen bilirkişi raporu ve rapor ekinde bulunan defterlerin açılış ve kapanış maddeleri sayfalarından, davacı firma ticari defterlerinin açılış tasdiki süresinde yapıldığı, kapanış tasdiki yapılmadığı ve defterlerin delil niteliği taşımadığı, c) - Davacı firma, ticari defterlerinde 88.670,00 TL alacaklı olduğu, Davacı firmanın, davalı şirket ticari defterlerinde ise 4.780,00 TL borçlu olduğu, Taraf şirketlerin defter kayıtları arasındaki farkın nedeni ise; Davacı şirketin, davalı şirketin, “ Otomatik Yağ Dolum Makinası ve E-25 Etiketleme Makinası” açıklamalı 01.04.2008 tarih ve 151866 no.lu 93.450,00 TL. tutarındaki faturasını ticari defterlerine işlememesinden kaynaklandığı, d) Davacı şirketin, takip tarihi itibariyle 17.216,89 TL faiz talep edebileceği, Davacı şirketin 88.670,00 TL asıl alacağı ve bu tutar üzerinden, icra takip tarihinden itibaren T.C.Merkez Bankasınca avans işlemlerine uygulanan % 16 ve değişen oranlardaki avans faizini talep edebileceği, e) Olayda davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediği ve temerrüde düştüğü, davacının haklı olarak eser sözleşmesinden döndüğü, sözleşme ilişkisi geriye etkili olarak ortadan kalktığı için davalının başta peşin olarak aldığı ve yedinde sebepsiz bir iktisap oluşturan takip ve dava konusu bedeli davacıya iade ile yükümlü bulunduğu, davalının aleyhine girişilen icra takibine vaki itirazının haksız olduğu yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce yeterli görülüp itibar edildiği,Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; Davacı firma, ticari defterlerinde 88.670,00 TL alacaklı olduğu, Davacı firmanın, davalı şirket ticari defterlerinde ise 4.780,00 TL borçlu olduğu, Taraf şirketlerin defter kayıtları arasındaki farkın nedeni ise; Davacı şirketin, davalı şirketin, “ Otomatik Yağ Dolum Makinası ve E-25 Etiketleme Makinası” açıklamalı 01.04.2008 tarih ve 151866 no.lu 93.450,00 TL. tutarındaki faturasını ticari defterlerine işlememesinden kaynaklandığı, Davacı şirketin, takip tarihi itibariyle davalıdan 88.670,00 TL Asıl Alacak, 17.216,89 TL İşlemiş Faiz, 113,11 TL İhtarname Masrafı olmak üzere toplam: 106.000,00 TL. Alacaklı olduğu anlaşıldığından; Davanın kabulüne, davalının ... 6 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin aynı şartlarla devamına, alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden davacının tazminat talebinin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın kabulüne, davalının ... 6 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin aynı şartlarla devamına,
2- Alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden davacının tazminat talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince hesaplanan 7.236,86 TL harçtan peşin alınan 1.044,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.192,76 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 11.230,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan toplam: 3.412,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 15 günlük süre içinde Yargıtay ilgili hukuk dairesi nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 19/01/2018
Katip ...
Hakim ...
MASRAF BEYANI
1.062,50 TL Harç Masrafı
1.700,00 TL Bilirkişi Ücreti
650,00 TL tebligat ve müzekkere gideri
TOPLAM : 3.412,50 TL