1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 26. Februar 2015 – 17 Sa 1403/14 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Die Parteien streiten über die Anwendung des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen (LTV) auf ihr Arbeitsverhältnis sowie daraus resultierende Entgeltdifferenzansprüche für den Zeitraum von Dezember 2013 bis Dezember 2014 gegen die Beklagte.
Der Kläger ist bei der Beklagten, die Möbelhäuser betreibt, aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 24. April 1991 seit dem 1. Mai 1991 ua. als Möbeltischler und zuletzt als Lagerarbeiter beschäftigt.
Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise wie folgt (die unterstrichenen Passagen sind maschinenschriftlich in das Formular eingefügt):
㤠1
Einstellung
1.
Der/Die Arbeitnehmer/in wird ab 01.05.1991 als Lagermitarbeiter eingestellt.
2.
Der/Die Arbeitnehmer/in wird als Vollzeitkraft/Teilzeitkraft mit 37,5 Std. wöchentlich eingestellt. …
3.
Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.
…
§ 4
Lohn
1.
Gemäß der in § 1 Absatz 1 genannten Tätigkeit wird der/die Arbeitnehmer/in in die Lohngruppe _______ [nicht ausgefüllt] des derzeit geltenden Lohntarifvertrages für den Einzelhandel eingestuft.
2.
Der vereinbarte Lohn beträgt je Std brutto DM 15,50. Außerdem wird vereinbart ab dem 01.08.1991 wird ein Stundenlohn von DM 16,01 gezahlt.
…
4.
Die über den Tariflohn hinausgehenden Lohnbestandteile … können jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erhöhung der Lohntarife, beim Aufrücken in eine höhere Lohngruppe/-stufe und bei Höhergruppierungen angerechnet werden.“
Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V., der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen e.V. ist. Sie war zunächst Mitglied mit Tarifgebundenheit. Auf ihren Antrag hin führt sie der Verband seit dem 1. November 2004 als Mitglied ohne Tarifgebundenheit („OT-Mitglied“). Die Verbandssatzung sieht eine derartige OT-Mitgliedschaft vor.
Bis zum Wechsel in die OT-Mitgliedschaft wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen im Einzelhandel Nordrhein-Westfalen erhöht. Der zu dieser Zeit gültige LTV war zum 31. März 2005 gekündigt.
Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben sich die Parteien nach dem 1. November 2004 noch im Jahr 2004 im Hinblick auf die Folgen einer Erkrankung des Klägers auf eine neue Tätigkeit als Lagerarbeiter geeinigt. Weitere Einzelheiten sind streitig.
Am 1. März 2005 schlossen die Parteien eine „Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages“, die auszugsweise wie folgt lautet:
„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen Ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. …
Arbeitszeit
Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40,0 Stunden.
Zuschläge
Auf Spätöffnungs- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch.
Sonderzahlungen
…
Urlaub
…“
Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tariflohnerhöhungen im Einzelhandel Nordrhein-Westfalen nicht mehr an den Kläger weiter.
Mit seiner Klage und in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterungen hat der Kläger für die Monate Dezember 2013 bis Dezember 2014 Ansprüche auf Differenzentgelt zwischen der ihm monatlich gezahlten Vergütung und dem ihm seiner Auffassung nach zustehenden Tariflohn entsprechend der Lohngruppe III Lohnstaffel d LTV geltend gemacht. Er hat die Ansicht vertreten, der LTV sei in seiner jeweiligen Fassung auf sein Arbeitsverhältnis aufgrund der zeitdynamischen Klausel in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags anzuwenden. Diese Klausel sei im Änderungsvertrag vom März 2005 erneut vereinbart worden, weshalb sie nicht mehr als Gleichstellungsabrede ausgelegt werden könne. Eine nachfolgende, von § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags abweichende Lohnvereinbarung habe es nicht gegeben. Anlässlich seiner Tätigkeitsänderung Ende 2004 sei keine neue Vergütungsvereinbarung geschlossen worden. Vielmehr sollte die bis dahin vereinbarte Eingruppierung und die entsprechende Vergütung hiervon nicht berührt werden. Soweit er seinen Anspruch in der Berufungsinstanz auch auf eine Verletzung der Verpflichtung der Beklagten aus dem NachwG gestützt habe, sei darin keine Klageänderung, sondern lediglich eine weitere Anspruchsbegründung zu sehen.
Der Kläger hat – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.627,44 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2011 zu zahlen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 5.424,80 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Dezember 2014 zu zahlen;
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ein Entgelt nach der Lohngruppe III Lohnstaffel d ab dem 2. Tätigkeitsjahr, hilfsweise nach der Lohngruppe II Lohnstaffel b des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen zwischen dem Handelsverband NRW und der Gewerkschaft ver.di zu zahlen.
Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, schon der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Lohnhöhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels, es sei vielmehr unter § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich ein konkreter Stundenlohn vereinbart worden. Jedenfalls liege eine Gleichstellungsabrede vor, die auch nicht geändert worden sei. In der Änderungsvereinbarung vom 1. März 2005 liege kein Neuabschluss der Klausel aus § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags. Ihr sei es bei Verwendung des Einleitungssatzes hinsichtlich der Weitergeltung von in der Änderungsvereinbarung nicht aufgeführten Regelungsgegenständen erkennbar nur darauf angekommen, keine redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Zudem sei zu diesem Zeitpunkt klar erkennbar gewesen, dass sie sich von den tarifvertraglichen Regelungen zumindest hinsichtlich der Hauptleistungspflichten – wozu neben der ausdrücklich geänderten Arbeitszeit auch das Entgelt gehöre – habe lösen wollen. Ferner sei bereits vor dem Abschluss der Vereinbarung vom 1. März 2005 und nach dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft eine etwaige dynamische Bezugnahme auf den LTV abgelöst worden, so dass die danach abgeschlossene Vereinbarung vom 1. März 2005 nicht auf den ursprünglichen Arbeitsvertrag Bezug genommen habe. Vorsorglich hat sie darauf verwiesen, dass die Tätigkeit des Klägers lediglich nach Lohngruppe II Lohnstaffel b des LTV zu vergüten wäre und der aktuelle Tabellenlohn unterhalb des von ihr derzeit gewährten Lohnes bleibe. Letztlich seien Ansprüche des Klägers aufgrund der jahrelang unterbliebenen Geltendmachung und der insoweit anstandslosen Weiterarbeit zumindest verwirkt.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.
Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis und weitgehend in der Begründung rechtsfehlerfrei abgewiesen.
I. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass zwar die ursprüngliche vertragliche Vereinbarung eine dynamische Verweisung auf den LTV gewesen sei und dies wegen der Tarifgebundenheit der Beklagten nach der Senatsrechtsprechung als „Gleichstellungsabrede“ anzusehen war, die dabei vorausgesetzte auflösende Bedingung der Dynamik mit dem Wegfall der Tarifgebundenheit der Beklagten zum 31. Oktober 2004 jedoch eingetreten sei. Damit wirke die Verweisung ab dem 1. November 2004 nur noch statisch. Unmittelbar danach, noch im Jahr 2004 haben die Parteien nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts sodann eine neue vertragliche Vereinbarung über die nachfolgende Gestaltung des Arbeitsverhältnisses getroffen. Dabei sei eine neue Tätigkeit des Klägers vereinbart worden, die tariflich niedriger einzugruppieren sei. Das ihm dafür zustehende Entgelt sollte aber in der vorher gezahlten Höhe weitergezahlt werden. Mit dieser Vereinbarung sei die Anbindung an den Lohntarifvertrag, insbesondere an die Tarifautomatik aufgegeben worden, denn der Kläger hätte nunmehr nicht das ihm aufgrund seiner Tätigkeit nach dem Tätigkeitsmerkmal des LTV zustehende Entgelt erhalten. Dass das weiterzuzahlende Entgelt seinerseits dynamisch gestaltet worden sei, obwohl die Anwendung des LTV hinsichtlich der Dynamik der Eingruppierung nicht mehr Bestandteil des Arbeitsverhältnisses sein sollte, sei in der Vereinbarung in keiner Weise zum Ausdruck gekommen. Diese neue Vereinbarung sei in der Änderungsvereinbarung vom 1. März 2005 hinsichtlich der Arbeitszeit angepasst worden. Eine Bezugnahme auf die ursprüngliche, frühere Vertragsgestaltung sei in der Änderungsvereinbarung nicht enthalten. Der Kläger habe deshalb weder Anspruch auf die geltend gemachten Entgeltdifferenzen noch auf die begehrte Eingruppierung. Soweit sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf einen entsprechenden Schadensersatzanspruch berufen habe, sei dies unzulässig gewesen. Über den damit neu eingeführten Streitgegenstand habe nach § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf der Grundlage der vom Gericht ohnehin zugrunde zu legenden Tatsachen entschieden werden können.
II. Diese Begründung ist weitgehend rechtsfehlerfrei und im Ergebnis zutreffend. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos.
1. Soweit es um die Auslegung der mündlichen Vereinbarung der Parteien von Ende 2004 geht, handelt es sich um nichttypische Willenserklärungen.
a) Die Auslegung von nichttypischen Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB ist grundsätzlich Sache der Tatsachengerichte und durch das Revisionsgericht nur eingeschränkt, nämlich daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hat, ob alle erheblichen Tatsachen für die Auslegung herangezogen worden sind und ob eine gebotene Auslegung unterlassen worden ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Januar 2016 – 6 AZR 601/14 – Rn. 20, BAGE 154, 53).
b) Derartige Rechtsfehler sind nicht erkennbar und werden auch durch die Revision nicht aufgezeigt.
aa) Die Revision stützt sich insoweit darauf, dass die Auslegung des Landesarbeitsgerichts zu weitgehend sei. Der Wunsch des Klägers, die bisherige Eingruppierung beizubehalten, sei nicht so auszulegen, dass sein bisheriger Besitzstand hinsichtlich der bisherigen Vergütung, die sich aus der vereinbarten Lohngruppe ergab, gewahrt werden solle, sondern nur so, dass die bisherige Eingruppierung ihrerseits weiterhin dynamisch anzusehen sei, mithin auch die folgenden Entgelterhöhungen dieser Gruppe an den Kläger weiterzugeben seien.
bb) Damit hat der Kläger keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufgezeigt, sondern lediglich seine eigene abweichende Auslegung der Vereinbarung an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts gesetzt. Das reicht nicht aus. Dies gilt umso mehr als der Kläger lediglich vorgetragen hat, anlässlich der Tätigkeitsänderung sei man sich einig geworden, das Gehalt „solle wie bisher bleiben“. Es handelte sich dann um ein übertarifliches Entgelt, das nach § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags sogar dem Anrechnungsvorbehalt unterlegen war, und damit gerade um eine Abweichung von der ursprünglich vereinbarten Anwendung des Tarifvertrags. Wenn eine solche Vereinbarung sich dann nicht nur auf das aktuelle übertarifliche Entgelt bezieht, sondern dies darüber hinaus der Dynamik künftiger Tariflohnerhöhungen unterworfen werden sollte, hätte es einer eindeutigen Vereinbarung bedurft. Eine solche hat der Kläger nicht dargelegt.
2. Auch auf die Änderungsvereinbarung vom 1. März 2005 kann sich der Kläger nicht stützen. Die Weitergeltung im Sinne der Vereinbarung bezieht sich auf den „bestehenden Arbeitsvertrag“. Da insoweit kein Datum genannt ist und auch sonst Tatsachen oder Umstände erkennbar sind, die darauf schließen lassen, es sei nicht der letzte mündliche Arbeitsvertrag gemeint, sondern der hierdurch schon abgeänderte ursprüngliche Arbeitsvertrag von 1991, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht daraus geschlossen, dass die Ende 2004 konstitutiv vereinbarten Bedingungen weiter gelten sollten, soweit nicht in der Änderungsvereinbarung eine Abweichung geregelt worden ist. Hiergegen wendet sich die Revision letztlich auch nicht.
3. Der Kläger kann sich auch nicht auf einen Schadensersatzanspruch stützen. Dabei ist das Landesarbeitsgericht in seiner prozessrechtlich begründeten Zurückweisung des entsprechenden Vorbringens zwar von einer nicht zutreffenden Rechtsgrundlage ausgegangen. § 533 ZPO findet im arbeitsgerichtlichen Verfahren keine Anwendung, da hier mit § 67 ArbGG eine Spezialregelung vorliegt, die dem allgemeinen Verweis auf die zivilprozessualen Bestimmungen vorgeht. Der Anspruch des Klägers besteht jedoch deshalb nicht, weil es ihm nicht gelungen ist, einen ihm entstandenen und ersatzfähigen Schaden darzulegen.
a) Grundsätzlich kann die – hier unstreitig vorliegende – Verletzung einer Nachweispflicht nach § 3 Satz 1 NachwG einen Schadensersatzanspruch begründen. Dieser ist nach § 249 BGB auf Naturalrestitution gerichtet, dh. es ist dann von einem Kausalverlauf auszugehen, der sich ergeben hätte, wenn der Arbeitgeber seine Nachweispflicht erfüllt hätte (BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 486/10 – Rn. 34 mwN). Dabei unterstellt die Rechtsprechung zugunsten des Arbeitnehmers ein aufklärungsgemäßes interessengerechtes Verhalten. Diese Vermutung ist zB bei dem – unterlassenen – Nachweis des Bestehens einer Verfallfrist von Bedeutung. Allerdings entbindet diese Beweiserleichterung den Arbeitnehmer nicht von der Verpflichtung, eine Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden darzulegen (BAG 20. April 2011 – 5 AZR 171/10 – Rn. 27, BAGE 137, 375).
b) Einen solchen Schaden hat der Kläger nicht dargelegt.
aa) Zum einen hat sich der Kläger darauf berufen, bei Erfüllung der Nachweispflicht hätte er sich die dynamische Weitergewährung der bisherigen Eingruppierung noch einmal ausdrücklich zusagen lassen.
Das ist nicht hinreichend. Wenn diese Zusage bei Vertragsänderung nicht erteilt worden ist, hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass sie ihm wegen einer Verletzung der Nachweispflicht über den Inhalt des Gesprächs dann – gleichsam abweichend vom nachweisbaren Inhalt der Änderungsvereinbarung – doch noch erteilt wird, mit der – vom Kläger angestrebten – Folge einer weiteren Änderungsvereinbarung.
bb) Zum anderen hat sich der Kläger darauf berufen, er hätte dann möglicherweise im Hinblick auf die Unterzeichnung der Vereinbarung vom 1. März 2005 eine andere Entscheidung getroffen.
Auch das bringt ihn seinem Rechtsschutzziel, eine von der tatsächlich getroffenen Vereinbarung abweichende Regelung herbeizuführen und zu dokumentieren, nicht näher. Hätte er die Vereinbarung vom 1. März 2005 nicht unterzeichnet, wäre sie nicht zustande gekommen. Daraus ergäbe sich aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach der begehrten (theoretischen) Eingruppierung nach dem LTV. Im Übrigen wäre dafür eine Anfechtung wegen Irrtums, ggf. auch wegen arglistiger Täuschung das rechtlich vorgesehene Mittel zur Beseitigung der Vertragsfolgen.
III. Der Kläger hat die Kosten der Revision einschließlich derjenigen der Nebenintervention zu tragen, weil sein Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Eylert
Eylert
zugleich für den verhinderten
RiBAG Klose
Creutzfeldt
Mayr
P. Hoffmann