1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 1. März 2018 – 2 Sa 304/15 – aufgehoben, soweit es der Berufung der Klägerin stattgegeben hat.
2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 1. April 2015 – 5 Ca 150/14 – wird auch insoweit als unzulässig verworfen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Parteien streiten zuletzt über die Frage, welche Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung fanden.
Die Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern vom 1. September 1982 bis zum 31. Dezember 2017 als Krankenschwester in dem A Klinikum H – Allgemeinkrankenhaus – beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 30. April 1992 nimmt Bezug auf den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber (VKA) jeweils geltenden Fassung. Mitglied einer Gewerkschaft war die Klägerin nicht.
Das Klinikum befand sich bis 2007 in der Trägerschaft des Landkreises, danach übernahm die S-Klinikum GmbH den Betrieb im Wege eines Betriebsübergangs. Diese brachte seit 2010 für die im Klinikum tätigen Arbeitnehmer die für den Sana-Konzern geltenden Tarifverträge, insbesondere den Konzern-Entgelt-Tarifvertrag für die Funktionsbereiche Medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur und später den Tarifvertrag Ohre-Klinikum 2012 zur Anwendung. Zum 1. November 2013 ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte – damals noch anders firmierend – über. Diese wandte einen aus dem Jahre 2005 stammenden Haustarifvertrag (AMEOS-HTV) an.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, auf ihr Arbeitsverhältnis seien auch nach dem Betriebsübergang die Tarifverträge des Sana-Konzerns anzuwenden. Ihr stünden deshalb Differenzvergütungsansprüche zu.
Die Klägerin hat zuletzt – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt
festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten die folgenden Tarifverträge
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Konzern-Entgelt-Tarifvertrag für die Funktionsbereiche medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur in den Einrichtungen der Sana Kliniken AG
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Vereinbarung tarifvertraglicher Eckpunkte
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Tarifvertrag Ohre-Klinikum 2012
zur Anwendung gekommen sind.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, auf die Rechtsbeziehungen der Parteien habe seit dem 1. November 2013 der AMEOS-HTV Anwendung gefunden. Dies folge aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeregelung.
Das Arbeitsgericht hat die Klage, die zunächst ausschließlich auf die Zahlung von Vergütungsdifferenzen (ursprüngliche Anträge zu 1. – 3.) und die Auszahlung einbehaltener Beiträge zu einer betrieblichen Altersversorgung (ursprünglicher Antrag zu 4.) gerichtet war, abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin auf Anregung des Gerichts anstatt der Leistungsanträge zu 1. – 3. den Feststellungsantrag gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung hinsichtlich des Antrags zu 4. als unzulässig verworfen. Im Übrigen hat es das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt diese ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Berufung der Klägerin war insgesamt als unzulässig zu verwerfen.
I. Die Berufung der Klägerin war unzulässig.
1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsvoraussetzung. Fehlt sie, ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (st. Rspr. zuletzt zB BAG 6. September 2018 – 6 AZR 204/17 – Rn. 14 mwN).
2. Die Berufung der Klägerin ist durch die „Antragsumstellung“ unzulässig geworden.
a) Das Rechtsmittel der Berufung setzt voraus, dass der Berufungskläger die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Dies erfordert, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, sondern nur auf der Grundlage eines zulässigen Rechtsmittels verwirklicht werden (BAG 24. Oktober 2017 – 1 ABR 45/16 – Rn. 9, BAGE 160, 386; 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10; vgl. auch BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7).
b) Für die Frage der Beschwer kommt es darauf an, worüber rechtskräftig entschieden werden sollte und worüber tatsächlich entschieden worden ist, mithin auf den Umfang der prozessualen Rechtskraftwirkung, die das Urteil haben würde, wenn es nicht angefochten werden könnte (BGH 20. Mai 2011 – V ZR 175/10 – Rn. 7). Über den rechtskräftigen Inhalt einer angefochtenen Entscheidung hinaus ist eine Beschwer grundsätzlich nicht anzuerkennen (BGH 17. Dezember 2003 – IV ZR 28/03 – zu II 1 der Gründe).
c) Eine Entscheidung ist nur in Bezug auf den jeweiligen Streit- bzw. Verfahrensgegenstand der Rechtskraft fähig (§ 322 ZPO). Präjudizielle Rechtsverhältnisse, über deren Bestand und Umfang im Rahmen der Entscheidung über den erhobenen prozessualen Anspruch durch das Gericht vorab zu entscheiden ist, nehmen dagegen grundsätzlich nicht an der Rechtskraftwirkung teil (BAG 26. April 2018 – 3 AZR 738/16 – Rn. 32, BAGE 162, 361; 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – Rn. 37, BAGE 152, 1; BGH 28. August 2018 – VI ZR 518/16 – Rn. 17). Die Entscheidung über solche Vorfragen und präjudiziellen Rechtsverhältnisse erwächst in Rechtskraft nur, wenn diese durch einen den Leistungsantrag begleitenden Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, durch einen Zwischenfeststellungsantrag nach § 256 Abs. 2 ZPO oder durch eine nachträgliche, gegebenenfalls titelergänzende Feststellungsklage zum Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gemacht werden (BGH 9. Februar 2018 – V ZR 299/14 – Rn. 20).
d) Nach diesen Grundsätzen war die Berufung unzulässig. Die ursprünglichen Anträge waren nach der Antragsumstellung nicht mehr Gegenstand der Berufung, der zuletzt durch die Klägerin gestellte Feststellungsantrag war nicht darauf gerichtet, die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil zu beseitigen.
aa) Die Klägerin hat zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz (vgl. hierzu BAG 23. März 2004 – 3 AZR 35/03 – zu I 2 der Gründe; BGH 15. März 2002 – V ZR 39/01 – zu II 2 b der Gründe) ausschließlich noch die im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2018 festgehaltenen Anträge, nämlich den Feststellungsantrag und den Leistungsantrag zu 4. gestellt, nicht aber die zunächst als Anträge zu 1. – 3. im Termin am 19. Juni 2017 gestellten ursprünglichen Leistungsanträge. Sie hat die Anträge dem Hinweis des Landesarbeitsgerichts vom 22. November 2017 entsprechend „umgestellt“ und damit eine – nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts nach § 264 ZPO zulässige – Änderung der Anträge vorgenommen. Aus der letzten Antragstellung ergibt sich, dass die ursprünglichen Anträge nicht aufrechterhalten bleiben sollten. Im Gegensatz zum ausdrücklich wiederholten Antrag zu 4. sind die Anträge zu 1. – 3. durch den Feststellungsantrag ersetzt worden. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht auch keine Entscheidung mehr über diese Anträge getroffen.
bb) Der Feststellungsantrag war nicht darauf gerichtet, die Beschwer der Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil zu beseitigen.
(1) Die Klägerin hatte erstinstanzlich mit Leistungsanträgen die Zahlung von Differenzen zwischen der ihr durch die Beklagte gezahlten Vergütung und der ihr ihrer Auffassung nach bei Anwendung der Tarifverträge des Sana-Konzerns zustehenden Vergütung für den Zeitraum November 2013 bis Oktober 2014 verlangt. Mit einer Klageabweisung wäre, hätte die Klägerin das Urteil nicht angegriffen, lediglich in Rechtskraft erwachsen, dass ihr diese konkreten Zahlungsansprüche nicht zustehen. Nur insoweit war sie durch das Urteil beschwert. Der Feststellungsantrag war hingegen allgemein auf die Feststellung der Anwendung bestimmter Tarifverträge und einer Vereinbarung tarifvertraglicher Eckpunkte für einen nicht näher bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit gerichtet. Die – vom Arbeitsgericht darüber hinaus ausdrücklich offengelassene – Frage der Anwendbarkeit von Tarifverträgen auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin war für die zur Entscheidung gestellten Anträge aber lediglich eine Vorfrage, die an der Rechtskraftwirkung nicht teilnimmt und daher nicht Teil der aufgrund der Klageabweisung entstehenden Beschwer der Klägerin war.
(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Senat gemäß § 268 ZPO an die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Zulässigkeit der Klageänderung bzw. -erweiterung gebunden ist. Deren Zulässigkeit ist eine von der Frage der Zulässigkeit der Berufung und der nach Antragsänderung verbleibenden Beschwer zu trennende Frage (BAG 24. Oktober 2017 – 1 ABR 45/16 – Rn. 15, BAGE 160, 386).
3. Die Klageänderung kann auch nicht im Hinblick auf den durch die Klägerin zweitinstanzlich aufrechterhaltenen Antrag zu 4. als Klageerweiterung im Hinblick auf eine im Übrigen zulässige Berufung angesehen werden (vgl. hierzu BAG 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 15). Die Berufung der Klägerin war insoweit mangels Begründung unzulässig. Dies steht aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts rechtskräftig fest. Die Klägerin hat diesbezüglich keine Anschlussrevision eingelegt.
II. Der Senat kann nach § 563 Abs. 3 ZPO abschließend entscheiden und die Berufung als unzulässig verwerfen. Eine Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihre Berufungsanträge gegebenenfalls – erneut – zu ändern und die ursprünglichen Anträge wieder aufzugreifen (vgl. zur diesbezüglichen Möglichkeit BAG 18. Februar 2016 – 8 AZR 426/14 – Rn. 22), kommt nicht in Betracht. Zwar hat das Landesarbeitsgericht gegen § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstoßen, indem es mit Beschluss vom 22. November 2017 gegenüber der Klägerin angeregt hat, die Leistungsanträge auf Feststellungsanträge umzustellen. Ein solcher Verstoß kann aber nur auf Gegenrüge der Klägerin berücksichtigt werden. Eine solche hat sie trotz Hinweis des Senats nicht erhoben.
1. Das Landesarbeitsgericht hat gegen die ihm obliegenden Hinweispflichten nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstoßen.
a) Nach dieser Vorschrift hat das Gericht ua. darauf hinzuwirken, dass die Parteien die sachdienlichen Anträge stellen. Sachdienlich sind solche Anträge, die eine Übereinstimmung zwischen dem prozessualen Antrag und dem materiellen Prozessziel herstellen (BAG 18. Februar 2003 – 9 AZR 356/02 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 105, 133).
b) Die durch das Landesarbeitsgericht angeregte Umstellung des – hinreichend bestimmten und damit zulässigen – Leistungsantrags in einen Feststellungsantrag war im Hinblick auf die daraus folgende Unzulässigkeit der Berufung nicht sachdienlich. Zudem fehlt es an einem Hinweis auf diese Folge der Antragsänderung.
2. Dieser Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegenüber der Revisionsbeklagten kann aber nur berücksichtigt werden, wenn diese eine ordnungsgemäße verfahrensrechtliche Gegenrüge erhebt (vgl. BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 38, BAGE 154, 337; 19. Oktober 2010 – 6 AZR 120/10 – Rn. 24). Die Rüge kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz geltend gemacht werden (BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 39, aaO; 18. Februar 2003 – 9 AZR 356/02 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 105, 133). Eine solche hat die Klägerin nicht erhoben.
a) Wer rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es der Hinweispflicht aus § 139 ZPO nicht nachgekommen sei, muss konkret darlegen, welchen Hinweis das Gericht hätte geben müssen und wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Hierzu muss er vortragen, welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil kausal war (vgl. zu § 139 Abs. 2 ZPO: BAG 30. Januar 2019 – 10 AZR 155/18 – Rn. 32; 22. März 2018 – 8 AZR 190/17 – Rn. 32; zu § 139 Abs. 3 ZPO: BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 41, BAGE 154, 337).
b) Obwohl der Senat die Klägerin mit Schreiben vom 22. Mai 2019 unter Verweis auf die Entscheidung des Sechsten Senats vom 19. Oktober 2010 (- 6 AZR 120/10 -) auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung hingewiesen hat, hat die Klägerin keine Gegenrüge erhoben. Sie hat vielmehr die Rechtsauffassung vertreten, der Feststellungsantrag sei im Hinblick auf die ursprünglichen Leistungsanträge als „Minus“ anzusehen, so dass auch dieser auf die Beseitigung zumindest eines Teils der sich aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil ergebenden Beschwer gerichtet sei. Auch in der mündlichen Verhandlung hat ihr Prozessbevollmächtigter keinen Verstoß gegen die Hinweispflicht gerügt, sondern lediglich mitgeteilt, er vermöge die Bedenken des Senats gegen die Unzulässigkeit der Berufung nicht auszuräumen.
III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
W. Reinfelder
Rinck
Klug
Redeker
Widuch