Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 403/06 Urteil vom 18. Oktober 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiberin Heine Parteien IV-Stelle Obwalden, Brünigstrasse 144, 6060 Sarnen, Beschwerdeführerin, gegen K.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Krummenacher, Brünigstrasse 164, 6060 Sarnen Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, Sarnen (Entscheid vom 28. März 2006) Sachverhalt: A. Der 1955 geborene K.________ war seit 1970 als Bauarbeiter und Kranführer für verschiedene Arbeitgeber tätig. Vom 13. Juni 2000 bis 22. November 2002 wurde er zuletzt von der X.________ AG beschäftigt. Wegen Rücken-, Hüft-, Knie- und Fussgelenkbeschwerden meldete er sich am 8. April 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung) an. Die IV-Stelle Obwalden klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab (Fragebogen für den Arbeitgeber vom 11. April 2003). Gestützt darauf ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 15%, weshalb sie mit Verfügung vom 23. Juli 2004 das Leistungsbegehren abwies. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 25. Januar 2005 fest. B. Mit der hiegegen erhobenen Beschwerde liess K.________ die Gewährung beruflicher Massnahmen beantragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden hiess die Beschwerde insoweit gut, dass es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zwecks Prüfung beruflicher Massnahmen und zur Festsetzung der gesetzlichen Leistungen an die Verwaltung zurück wies (Entscheid vom 28. März 2006). C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids. K.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsge- richtsbeschwerde schliessen und um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 2. Unter der allgemeinen Voraussetzung des Art. 8 Abs. 1 IVG hat der Versicherte gemäss Art. 17 Abs. 1 IVG Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann. Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, dem vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen Versicherten eine seiner früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln (BGE 122 V 79 Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Der Umschulungsanspruch setzt eine Invalidität oder die unmittelbare Bedrohung durch eine solche voraus (Art. 8 Abs. 1 IVG). Dabei muss der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreichen; nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn eine behinderungsbedingte Erwerbseinbusse von etwa 20% vorliegt (BGE 124 V 110 f. Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 489 Erw. 4.2). 3. Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner seine angestammte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben und auch keine andere körperliche Schwerarbeit verrichten kann. Hingegen ist ihm jede körperlich leichte, in vorzugsweise wechselnden Körperpositionen verrichtete Tätigkeit zu 100% zumutbar. Streitig und zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdegegner Anspruch auf Umschulung (Art. 17 Abs. 1 IVG) hat. Dabei stellt sich die Frage, ob er zu mindestens 20% invalid ist, was von der Vorinstanz bejaht und von der IV-Stelle in Abrede gestellt wird. 3.1 Laut Auskunft des letzten Arbeitgebers vom 11. April 2003 hätte der Versicherte im Jahre 2003 als gesunder Maurer und Kranführer einen Stundenlohn von Fr. 33.26 (einschliesslich Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie 13. Monatslohn) erzielt. Im Rahmen des für die Bestimmung des Invaliditätsgrades massgebenden Einkommensvergleichs hat die Vorinstanz gestützt darauf und unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung von 2001 bis 2003 das umstrittene Valideneinkommen auf Fr. 67'373.50 festgesetzt (47 Arbeitswochen ŕ 42 Stunden x Fr. 33.26 + Nominallohnentwicklung von 2001 bis 2003). Da der Beschwerdegegner seit dem 22. November 2002 keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt hat und somit seine Arbeitsfähigkeit nicht in dem ihm zumutbaren Rahmen erwerblich umsetzt, hat das kantonale Gericht für das Invalideneinkommen statistische Löhne herangezogen (BGE 126 V 75 f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Aus dem Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 67'373.50 mit dem Invalideneinkommen von Fr. 51'971.- resultierte eine Lohneinbusse von 15'402.50 und demnach ein Invaliditätsgrad von 23 % (BGE 130 V 122 Erw. 3.2). 3.2 Mit der IV-Stelle ist festzuhalten, dass sich der Stundenlohn von Fr. 33.26 bereits auf das Jahr 2003 bezieht, weshalb die von der Vorinstanz vorgenommene Anpassung an die Nominallohnentwicklung bis 2003 bei der Ermittlung des Valideneinkommens entfällt. Ferner ging das kantonale Gericht von einer jährlichen Arbeitszeit von 1974 Stunden aus. Gemäss Art. 24 Abs. 2 Landesmantel Vertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV) betrug die jährliche Arbeitszeit ab dem Jahr 1999 2112 Stunden (Art. 1 der Änderung vom 4. Mai 1999, BBl 1999, 3419; eine diesbezügliche Änderung ist seither nicht eingetreten; vgl. Änderung vom 6. Juni 2000 [BBl 2000, 3482], 13. November 2000 [BBl 2001, 5806], vom 23. Januar 2001 [BBl 2001, 207], vom 4. Mai 2001 [BBl 2001, 2023], vom 8. Juni 2001 [BBl 2001, 2642], vom 8. November 2002 [BBl 2002, 7576], vom 21. Januar 2003 [BBl 2003, 411]). Dabei handelt es sich um die Bruttoarbeitszeit vor Abzug von Ferien und Feiertagen, da in Art. 24 Abs. 1 LMV die jährliche Arbeitszeit explizit als "Brutto-Sollarbeitszeit (...) vor Abzug der allgemeinen Nichtleistungsstunden" definiert wird (Urteil H. vom 4. April 2002 [I 446/01]. Damit sind von der Jahresarbeitszeit (2112 Stunden) die Ferien (5 Wochen ŕ 40.5 Stunden = 202.5 Stunden; Art. 34 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 LMV) zu subtrahieren, während die acht Feiertage gemäss Art. 38 Abs. 1 LMV ausser Betracht fallen, da sie wie normale Arbeitstage zu entschädigen sind (vgl. Art. 38 Abs. 2 LMV). Der Beschwerdegegner hätte demnach als Gesunder bei einer Vollzeitbeschäftigung effektiv 1909.5 Jahresstunden zu arbeiten. Daraus resultiert ein hypothetisches Valideneinkommen für das Jahr 2003 von Fr. 63'510.- und damit im Vergleich zum statistisch ermittelten Invalideneinkommen (Fr. 51'971.-) ein Invaliditätsgrad von 18%. 3.3 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist entscheidend, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freiheit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 131 V 53 Erw. 5.1.2, 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Der Beschwerdegegner arbeitete vom 13. Juni 2000 bis 22. November 2002 bei der X.________ AG. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Versicherte für eine Anstellung bei einer Personalverleihfirma entschied. Auf Grund der medizinischen Unterlagen können gesundheitliche Beweggründe ausgeschlossen werden. Im Gegenteil deutet die Dauer des Arbeitsverhältnisses daraufhin, dass er bewusst oder aus allenfalls aus invaliditätsfremden arbeitsmarktlichen Gründen auf eine vollzeitliche und herkömmliche Anstellung verzichtet hat. Da bei einem Arbeitsverhältnis basierend auf im Stundenlohn entschädigten Arbeitseinsätzen die Erwerbseinkünfte schwankend sind, ist eine Bemessung über einen längeren Zeitraum gerechtfertigt, um das Valideneinkommen ziffernmässig möglichst genau zu ermitteln. Wie lange diese Periode ist, hat die Rechtsprechung nie in absoluten Zahlen formuliert. Es kommt immer auf die Umstände des Einzelfalles an. In casu bietet es sich an, die gesamte Periode, in welcher der Versicherte bei der Personalverleihfirma beschäftigt war, miteinzubeziehen. Der Versicherte könnte dann lediglich ein Valideneinkommen von Fr. 56'423.- (2002) und für das Jahr 2003 von Fr. 57'213.- (einschliesslich Nominallohnentwicklung) ausweisen. Im Vergleich zum unbestrittenen Invalideneinkommen von Fr. 51'971.- (2003) ergibt sich in diesem Fall eine Erwerbseinbusse von Fr. 5'242.-, was einen Invaliditätsgrad von nur 9% begründet. Die Berechnungsweise der Verwaltung, welche auf dem effektiven Lohn 2001 beruht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Obwohl es sich hierbei um die höchste Lohnangabe in den Akten handelt, begründet die Gegenüberstellung des Valideneinkommens (2003: Fr. 61'430.-) und des Invalideneinkommens (2003: Fr. 51'971.-) einen Invaliditätsgrad von lediglich 15%, so dass der Umschulungsanspruch ebenfalls zu verneinen ist. 4. Die Vorinstanz hat vom Tabellenlohn einen leidensbedingten Abzug von 10% vorgenommen. Der Versicherte lässt geltend machen, dass ein höherer Abzug gerechtfertigt wäre, wobei er dies nicht näher begründet. Der konkret angemessene Abzug vom Tabellenlohn ist in jedem Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/bb mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Versicherte in angepasster Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig ist. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung aller Umstände einen 10%igen Abzug vorgenommen, woraus das Invalideneinkommen von Fr. 51'971.- resultierte, was einer Angemessenheitskontrolle im Rahmen von Art. 132 OG stand hält (vgl. BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweis). 5. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 28. März 2006 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Bruno Krummenacher, Sarnen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 18. Oktober 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: